Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00094

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2014.00094

Urteil

der 1. Kammer

vom 4. Juni 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Daniela Kühne.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Bauausschuss Opfikon,

vertreten durch RA

B,

Beschwerdegegner,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Bauausschuss Opfikon verweigerte A mit

Beschluss vom 9. Juli 2013 die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für

einen Imbissstand auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der C-Strasse 02 in

Glattbrugg und befahl die Beseitigung des Imbissstandes innert drei Monaten ab

Rechtskraft des Beschlusses.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss erhob A am 12. August

2013.

Rekurs beim Baurekursgericht. Er beantragte, der Entscheid sei insoweit

aufzuheben, als ihm lediglich eine Beseitigungsfrist von drei Monaten angesetzt

worden sei. Stattdessen sei ihm eine Frist bis Ende 2014 zu gewähren. Das Baurekursgericht

wies den Rekurs mit Entscheid vom 16. Januar 2014 ab.

III.

Dagegen gelangte A mit Beschwerde vom

14.

Februar 2014 an das Verwaltungsgericht. Er beantragte, der angefochtene

Entscheid des Baurekursgerichts sei aufzuheben. Stattdessen sei ihm zur

Beseitigung des Imbissstandes eine Frist bis Ende 2014 zu gewähren.

Das Baurekursgericht beantragte am 11. März

2014.

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Der Bauausschuss

Opfikon verlangte mit Beschwerdeantwort vom 19. März 2014 ebenfalls die

Abweisung der Beschwerde. In seiner Stellungnahme vom 28. März 2014 hielt A

an seinen Anträgen fest. Der Bauausschuss Opfikon liess sich daraufhin nicht

mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde

zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der Beschwerdegegner begründet seinen Beschluss

vom 9. Juli 2013 im Wesentlichen damit, das

eigenmächtig erweiterte Gebäude stelle kein "Besonderes Gebäude" i. S. v. § 273 PGB mehr dar und sei gemäss Bau- und Zonenordnung nur dann als

Grenzbau zulässig, wenn ein Näherbaurecht vorliege, welches jedoch nicht

beigebracht worden sei und vom Grundstücksnachbarn auch unmissverständlich in

Zukunft nicht erteilt werde. Es könne daher weder eine unbefristete noch eine

befristete Baubewilligung erteilt werden. Die Frist zur Beseitigung des

Imbisstandes innert drei Monaten sei angemessen.

2.2

Die Vorinstanz bestätigte im Entscheid vom 16. Januar, die Frist von drei Monaten sei verhältnismässig. Die Baubehörde habe bei Verletzung der einschlägigen Vorschriften

des Baurechts grundsätzlich den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Beim

Beschwerdeführer sei von Bösgläubigkeit auszugehen. Er habe seinen bis Ende 2014

dauernden Mietvertrag am 18. Mai 2010

unterzeichnet. Zu diesem Zeitpunkt habe der Beschwerdeführer sowohl Kenntnis

besessen vom fehlenden Willen des Grundstücksnachbarn, ein Näherbaurecht zu

erteilen als auch von der fehlenden Bewilligungsfähigkeit für eine Baute ohne

ein solches Näherbaurecht. Die Bindung an den Vertrag bis Ende 2014 habe sich

der Beschwerdeführer somit selbst zuzuschreiben. Ebenso habe der

Beschwerdeführer nicht gutgläubig davon ausgehen können, dass nach Vornahme der

feuerpolizeilichen Arbeiten einer Baubewilligung nichts mehr im Weg stehe.

Aufgrund der Bösgläubigkeit sei das nachbarliche Interesse an der Einhaltung der

massgeblichen Grenzabstände als hoch einzustufen. Die angefochtene

Beseitigungsfrist entspreche der üblicherweise angesetzten Zeitspanne.

2.3

Dagegen bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er sei

nicht als bösgläubig zu erachten. Er habe nicht um die fehlende

Bewilligungsfähigkeit der Baute gewusst. Dem Abschluss des Mietvertrages bis

Ende 2014 sei der Entscheid der Baurekurskommission vom 25. März 2010 unmittelbar vorangegangen, mit dem der Bauausschuss

Opfikon angewiesen worden sei, ein Bewilligungsverfahren durchzuführen. Bis zum

Abschluss dieses Bewilligungsverfahrens habe der Beschwerdeführer in guten

Treuen annehmen dürfen, dass eine echte Bewilligungschance bestanden habe. Ausserdem habe er inzwischen einen neuen Mietvertrag für

ein Grundstück ab 1. Januar 2015 abgeschlossen. Die beantragte Frist von

drei Monaten zur Beseitigung des Imbissstandes sei deshalb unangemessen und bis

Ende 2014 zu verlängern.

3.

3.1

Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf

Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. In

diesem Sinn müssen Bauten und Anlagen oder Teile von solchen, die polizeiwidrig

sind, abgebrochen oder geändert werden (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 483). Dabei

haben die zuständigen Behörden allerdings stets das Verhältnismässigkeitsprinzip

im Sinn von Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV) zu beachten. Insbesondere ist zu berücksichtigen, ob

der mit dem Befehl verbundene staatliche Eingriff in die Rechtstellung des

Privaten in einem vernünftigen Verhältnis zum öffentlichen Interesse an der

angestrebten Rechtsdurchsetzung steht. Dieser Grundsatz ist auch zu

berücksichtigen, wenn der Bauherr die widerrechtliche Baute bösgläubig erstellt

hat.

Der Bauherr muss aber im Fall der

Bösgläubigkeit weitaus eher in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen

Erwägungen, zum Beispiel zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen

Ordnung, dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht

beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in

verringertem Masse berücksichtigen. Ein Abbruchbefehl

ist nach ständiger Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung

vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen

den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu

rechtfertigen vermögen (vgl. zum Ganzen RB 1999 Nr. 126; VGr,

13.

April 2000, VB.2000.00033 = BEZ 2000 Nr. 23; 14. Juli 2004,

VB.2004.00151 = BEZ 2004 Nr. 49; 14. Oktober 2012, VB.2012.00389 = BEZ

2012.

Nr. 57; BGE 132 II 21 E. 6.4). Grundsätzlich ist zu vermeiden, dass der Bauherr ein

"fait accompli" erzeugt und unter Berufung auf das Prinzip der

Verhältnismässigkeit eine Fortdauer des Zustands beansprucht (Fritzsche/Bösch/Wipf,

S. 346).

3.2

Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands muss nach der herrschenden Rechtsprechung so

bemessen werden, dass der Verpflichtete nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge

selber das Notwendige vorkehren kann (VGr, 23. Dezember 2004,

VB.2004.00416, E. 4.1). Es ist zu berücksichtigen,

in welchem Ausmass der Betroffene auf die Beschaffung von Ersatzräumen

angewiesen ist, ferner die für die Beschaffung von Ersatzräumen notwendige

Zeit. Des Weiteren ist das bei der Fristansetzung zu

berücksichtigende öffentliche Interesse an der möglichst unverzüglichen

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands umso stärker zu gewichten, je

gravierender gegen materiellrechtliche Bauvorschriften verstossen wird. Es gilt

abzuwägen, wie dringlich die Beseitigung des Normverstosses im Licht der

öffentlichen Interessen ist und wie lange die Vollstreckung mit Rücksicht auf

die persönliche bzw. unternehmerische Situation des Verpflichteten aufgeschoben

werden soll. In der Praxis hat sich ein Regelmass von drei Monaten

herausgebildet (vgl. Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich

1991, Rz. 669).

4.

4.1

Mit Beschluss vom 27. August 2002 erteilte der Bauausschuss

Opfikon dem Rechtsvorgänger des Beschwerdeführers eine bis Ende November 2005

befristete Baubewilligung für das Aufstellen eines Imbissstandes auf dem

besagten Grundstück. Auf Gesuch des Beschwerdeführers hin gewährte der

Bauausschuss Opfikon am 9. Januar 2006 eine

Verlängerung der befristeten Baubewilligung bis Ende Dezember 2008.

Bei einer zu Beginn des Jahres 2008 vorgenommen Kontrolle

des Imbissstandes stellten die kantonale Feuerpolizei und die Gemeindepolizei

fest, dass der Beschwerdeführer den Imbissstand eigenmächtig aufgestockt hatte

und das so geschaffene Obergeschoss feuerpolizeiliche Mängel aufwies. Am

5.

Februar 2008 verfügte die kommunale Feuerpolizei deshalb die

Schliessung des besagten Obergeschosses für solange, bis beim Obergeschoss ein

Notausgang mit einer Aussentreppe erstellt und von der Feuerpolizei abgenommen

worden sei. Der Beschwerdeführer wurde mehrfach eingeladen, ein Baugesuch hinsichtlich

der zu treffenden feuerpolizeilichen Massnahmen einzureichen.

Für das bereits aufgestockte Obergeschoss benötigte der

Beschwerdeführer ein Näherbaurecht. Sein Grundstücksnachbar verweigerte ihm

jedoch ein solches und gelangte am 28. September 2009 an den Bauausschuss

Opfikon mit der Aufforderung, den Rückbau der bestehenden Baute anzuordnen, da

nie ein entsprechendes Näherbaurecht erteilt worden sei (vgl. BRKE IV

Nr. 0066/2010 vom 25. März 2010). Der Bauausschuss Opfikon verweigerte

dem Beschwerdeführer mit Beschluss vom 27. Oktober 2009 die Verlängerung

der befristeten Baubewilligung und verfügte die Beseitigung des Imbissstandes.

Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 23. November 2009 Rekurs bei der

Baurekurskommission IV. Diese hiess den Rekurs mit Entscheid vom 25. März

2010.

gut, da der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt mittels Verfügung aufgefordert

worden war, Baupläne einzureichen.

Daraufhin wurde der Beschwerdeführer mit Verfügung vom

30.

April 2010 aufgefordert, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Am

11.

Juni 2010 gingen die entsprechenden Baupläne beim Bauausschuss Opfikon

ein. Mit Begleitschreiben vom 10. Juni 2013 ersuchte der Beschwerdeführer

um Bewilligung für ein auf die Dauer seines Mietvertrages (Ende 2014)

befristetes Provisorium. In den Baugesuchsunterlagen fehlte jedoch namentlich

ein Näherbaurecht.

In der Folge verweigerte der Bauausschuss Opfikon am

9.

Juli 2013 die nachträgliche baurechtliche Bewilligung und setzte eine

Frist zur Beseitigung des Imbissstandes von drei Monaten an. Im Entscheid vom

16.

Januar 2014 bestätigte das Baurekursgericht, die Frist zur Beseitigung

des Imbissstandes von drei Monaten sei angemessen.

4.2

Wie vorstehend ausgeführt, war bereits die

Aufstellung des ursprünglichen (wesentlich kleineren)

Imbissstandes im Jahr 2006 bewilligungspflichtig gewesen. Der Beschwerdeführer

musste somit bei erstmaliger Erweiterung des Imbissstandes ebenfalls von der

Bewilligungspflichtigkeit dieser Erweiterung ausgehen. Zudem wusste der

Beschwerdeführer spätestens seit dem Entscheid der Baurekurskommission am 25. März 2010, dass ein Näherbaurecht Bedingung für die

Bewilligungsfähigkeit der Baute war. Dass dem Beschwerdeführer dies selbst

bewusst war, zeigt zudem sein Schreiben vom 10. Juni

2010.

an den Bauausschuss Opfikon auf. Ebenfalls wusste der Beschwerdeführer um

den fehlenden Willen des Grundstücknachbarn, ein solches Näherbaurecht in

Zukunft zu erteilen. Der Grundstücknachbar hatte mit Schreiben vom 28. September 2009 explizit kundgetan, ein Näherbaurecht nie einzuräumen.

Dass von der

Baurekurskommission am 25. März 2010 nochmals ein Bewilligungsverfahren

angeordnet war, kann als Argument gegen die Bösgläubigkeit nicht gelten. Die

Anordnung des Bewilligungsverfahrens fand deshalb statt, weil der

Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt mittels Verfügung aufgefordert worden war,

Baupläne und eine Näherbaurechtsvereinbarung beizubringen. Aus der Begründung

der Baurekurskommission geht eindeutig hervor, dass das Näherbaurecht Bedingung

für Bewilligungsfähigkeit war (BRKE IV Nr. 0066/2010 vom 25. März

2010, E. 4.3.2). Die Baurekurskommission wies darauf hin, dass eine

Näherbarechtsvereinbarung Bestandteil der Bewilligungsfähigkeit der Baute sei,

dass jedoch aufgrund der Aktenlage die Beibringung einer solchen Näherbaurechtsvereinbarung

schwierig sein dürfte (allerdings nicht vorweggenommen werden dürfe). Der Beschwerdeführer

konnte somit nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass ohne Näherbaurecht eine

echte Bewilligungschance bestand.

Trotzdem verlängerte der Beschwerdeführer am 18. Mai

2010.

seinen Mietvertrag nach dem Entscheid der Baurekurskommission bis Ende

2014.

Diese Verlängerung nahm er in Kenntnis all der genannten Umstände vor.

4.3

Der Beschwerdeführer bringt des Weiteren vor, er

habe die aufwendigen Auflagen der Feuerpolizei im Vertrauen auf einen

Fortbestand des Gebäudes erfüllt. Auch dieser Einwand des Beschwerdeführers ist

unbegründet. Der Beschwerdeführer konnte nicht davon

ausgehen, dass nach Vornahme dieser Arbeiten einer Baubewilligung nichts mehr im

Weg stehe. Er wusste, dass für die Bewilligungsfähigkeit auch ein Näherbaurecht

erforderlich war und er dieses vom Grundstücksnachbarn nicht erhalten würde.

Des Weiteren ist anzumerken, dass ohne die Vornahme der feuerpolizeilichen

Auflagen der Betrieb des Imbissstandes gar nicht hätte weitergeführt werden

dürfen, sodass der Beschwerdeführer ohnehin davon

profitierte, wenn er diese vornahm.

4.4

Unter diesen Umständen ist von der Bösgläubigkeit

des Beschwerdeführers auszugehen. Dem öffentlichen

Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands ist somit

ein erhöhtes Gewicht beizumessen und

die dem Beschwerdeführer erwachsenden Nachteile können

nur in verringertem Masse berücksichtigt werden.

5.

5.1

Das Baurekursgericht schützte die vom Bauausschuss Opfikon

angesetzte Frist von drei Monaten zur Beseitigung des Imbisstandes und lehnte

den Rekurs des Beschwerdeführers, ihm sei stattdessen

eine Frist bis Ende 2014 zu gewähren, ab. In seiner Beschwerde wendet der

Beschwerdeführer erneut ein, der Imbissstand sei für ihn und seine Familie von

existenzieller Bedeutung und er könne nicht erkennen, dass irgendjemand durch

den Stand nachteilig betroffen sein könnte. Da er einen Mietvertrag für ein

neues Lokal an geeigneter Lage ab anfangs 2015 habe,

sei ihm aus Gründen der Verhältnismässigkeit eine Frist bis Ende 2014 zur

Beseitigung des Imbissstandes zu gewähren.

5.2

Angesichts der Bösgläubigkeit des

Beschwerdeführers sind die ihm erwachsenden Nachteile nur in

verringertem Masse zu berücksichtigen. Andererseits ist in die Erwägungen mit

einzuschliessen, in welchem Ausmass der Betroffene auf die Beschaffung von

Ersatzräumen angewiesen ist.

Die angesetzte Beseitigungsfrist von

drei Monaten entspricht der Zeitspanne, welche sich in der

Praxis herausgebildet hat und üblicherweise angeordnet wird (vgl. z. B. VGr, 10. Juli

2013, VB.2012.00015, E. 9.1;

4.

Oktober 2012, VB.2012.00389, E. 5 = BEZ 2012 Nr. 57).

Fristen, die länger als drei Monate betragen, werden vor allem aufgrund

komplexerer technischer bzw. baulicher Notwendigkeiten erteilt (vgl. auch Christian

Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 669).

5.3

Aus technischer Sicht und angesichts der

Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers erscheint die übliche Frist von drei

Monaten im vorliegenden Fall grundsätzlich als angemessen. Jedoch ist im

konkreten Fall zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer in seiner

Beschwerde neu vorbringt, eine neue Räumlichkeit für seinen Imbissstand ab 1. Januar 2015 gefunden zu haben und auch einen entsprechenden

Mietvertrag vorlegt. Zusätzlich sind die Interessen des Beschwerdeführers

konkret grundrechtlich geschützt, insbesondere durch die Wirtschaftsfreiheit

gemäss Art. 27 BV, und deshalb als besonders hoch

zu gewichten. Wie der Beschwerdeführer glaubhaft darlegt, ist der Imbisstand

für ihn und seine Familie von existenzieller

wirtschaftlicher Bedeutung.

Angesichts

der neuen Argumentation des Beschwerdeführers und der gesamten Umstände

erschiene es deshalb trotz der Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers als

unverhältnismässig, an der Frist von drei Monaten festzuhalten, insbesondere

auch deshalb, weil eine Verlängerung der Frist von drei auf sechs Monate mit Blick

auf das tangierte öffentliche Interesse hier nicht allzu stark ins Gewicht

fällt. Allerdings ist zu betonen, dass es sich hierbei um einen speziellen

Einzelfall handelt, welcher an der grundsätzlichen Praxis der Beseitigungsfrist

von drei Monaten nichts ändert.

6.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65 Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG). Es besteht keine Veranlassung zur Änderung der Kostenverteilung im Rekursverfahren,

da der Beschwerdeführer das ausschlaggebende Argument des neuen Mietvertrags

erst im Beschwerdeverfahren vorbrachte.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. In teilweiser Aufhebung des Rekursentscheids vom

16.

Januar 2014 wird die dem Beschwerdeführer mit Beschluss des Bauausschusses

Opfikon vom 9. Juli 2013 angesetzte Frist neu auf den 31. Dezember

2014.

festgesetzt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 einzureichen.

5.

Mitteilung an:…