Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00102

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2014.00102

Urteil

der 4. Kammer

vom 19. März 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiber

Ralph Trümpler.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Handelsregisteramt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend fehlendes

Rechtsdomizil,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist Inhaber des Einzelunternehmens X. Am 27. Januar 2014 verfügte das

Erwägungen

Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Löschung des Einzelunternehmens wegen

fehlenden Rechtsdomizils sowie einen entsprechenden Handelsregistereintrag

nach Eintritt der Rechtskraft, auferlegte die Eintragungsgebühren von Fr. 148.- dem

Beschwerdeführer, belegte ihn in Dispositiv-Ziff. 4 "[w]egen Nichtgenügens der Anmeldepflicht" mit einer Ordnungsbusse von Fr. 400.- und hielt in

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. 5 fest, der Betrag von Fr. 548.- (Fr. 148.-

plus Fr. 400.-) werde nach der Eintragung in Rechnung gestellt.

II.

Am 19. Februar 2014 gelangte A an das

Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, es sei von der Löschung des

Handelsregistereintrags seines Einzelunternehmens, der Erhebung von Gebühren

und der ausgefällten Busse abzusehen. Das Handelsregisteramt beantragte am

26. Februar 2014, die Beschwerde sei abzuweisen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG,

LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes

wegen. Nach ständiger Praxis ist das Verwaltungsgericht betreffend Anordnungen in Handelsregistersachen bzw. entsprechende

Bussenverfügungen die sachlich zuständige Beschwerdeinstanz (vgl. Art. 165

Abs. 2 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV,

SR 221.411]; § 1 und § 41 Abs. 1

in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a sowie §§ 42–44 VRG;

VGr, 29. Mai 2013, VB.2012.00857, E. 1.1 mit weiteren Hin­weisen).

1.2

Vorliegend wendet sich der Beschwerdeführer sowohl

gegen die Löschung seines Einzelunternehmens aus dem Handelsregister als auch

gegen die ihm auferlegten Gebühren und die Busse. Angesichts

der wirtschaftlichen Auswirkungen der Löschung eines Einzelunternehmens geht

das Bundesgericht – sofern nicht gegenteilige Anhaltspunkte vorliegen – von

einem Fr. 30'000.- übersteigenden Streitwert aus (BGr, 11. April 2011,

4A_578/2010, E. 1.1). Anhaltspunkte für einen tieferen Streitwert sind

vorliegend nicht ersichtlich. Entsprechend ist die

Beschwerde durch die Kammer zu behandeln (§ 38 Abs. 1 und § 38b Abs. 1 lit. c

VRG). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

Wird dem Handelsregisteramt mitgeteilt,

dass eine Rechtseinheit angeblich über kein Rechtsdomizil mehr verfügt, fordert es deren oberstes Leitungs- oder Verwaltungsorgan auf,

innert 30 Tagen ein neues Rechtsdomizil zur Eintragung anzumelden oder zu

bestäti­gen, dass das eingetragene Rechtsdomizil noch

gültig sei. Dabei muss die Aufforderung auf die massgebenden Vorschriften und

die Rechtsfolgen der Verletzung dieser Pflicht hinweisen (Art. 153a Abs. 1

HRegV; vgl. Art. 941 des Obligationenrechts [OR,

SR 220]). Gemäss Art. 153a Abs. 2 lit. a HRegV ist diese Aufforderung

mit eingeschriebenem Brief an das im Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil

sowie an allfällige weitere im Handelsregister eingetragene Adressen zuzustellen.

Wird innert der Frist von Art. 153a Abs. 1 HRegV keine Anmeldung oder keine

Bestätigung eingereicht, so veröffentlicht das Handelsregisteramt die

Aufforderung im Schweizerischen Handels­amtsblatt;

dabei weist die Aufforderung wiederum auf die massgebenden Vorschriften und die

Rechtsfolgen der Verletzung dieser Pflicht hin (Art. 153a Abs. 3 HRegV). Wird

dieser Aufforderung innerhalb der Frist keine Folge geleistet, so verfügt das

Handelsregisteramt im Falle eines Einzelunternehmens insbesondere dessen

Löschung und spricht gegebenen­falls eine

Ordnungsbusse gemäss Art. 943 OR aus (vgl. Art. 153b

Abs. 1 HRegV). Die entsprechende Verfügung

eröffnet es nach Massgabe des kantonalen Rechts oder nach den

Bestim­mungen über den elektronischen Geschäftsverkehr

an die in der Schweiz

wohnhafte Inha­berin oder den in der Schweiz

wohnhaften Inhaber des Einzelunternehmens

(Art. 153b Abs. 2 lit. a Ziff. 1 HRegV).

3.

3.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich wirtschaftlich und privat

in einer schwierigen Periode befunden, was zu einer Vernachlässigung seiner

Pflichten geführt habe. Dabei habe er nie die Absicht gehabt, sein Einzelunternehmen aus dem Handelsre­gister

zu löschen. Durch die Löschung fehle ihm ein wichtiges Instrument, was den

bescheidenen wirtschaftlichen Aufschwung hemme. Die damit verbundenen Kosten

und Umtriebe wären ein zusätzliches Erschwernis.

3.2

Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb die angefochtene

Verfügung nicht recht­mässig sein

sollte bzw. der Registerbehörde in diesem Zusammenhang

eine Rechtsverlet­zung vorgeworfen werden könnte.

Vielmehr erkennt er ausdrücklich an, dass er seine

Pflichten vernachlässigte und die vom Beschwerdegegner

angesetzten Fristen ungenutzt verstreichen liess. Folglich hat der Beschwerdeführer auch die ihm angedrohten Säumnis­folgen zu

tragen. Die Löschung des Einzel­unter­nehmens, die Eintragungsgebühren sowie

die Busse wurden vom Beschwerdegegner grundsätzlich zu

Recht verfügt; der Beschwerdegegner hat das gesetzlich bzw. von der Verordnung

vorgesehene Verfahren richtig durch­geführt.

4.

Gemäss Art. 16 der Verordnung vom 3.

Dezember 1954 über die Gebühren für das Handelsregister (GebV HReg, SR

221.411.1) dürfen geschuldete Gebühren – mit gewissen Ausnahmen – weder

erlassen noch ermässigt werden. Eine Abschreibung der Gebühren als

uneinbringlich ist nach Art. 20 Abs. 1 GebV HReg unter anderem möglich, wenn

der Schuldner nachweislich mittellos ist. Zuständig ist das Handelsregisteramt.

Auf dessen Verlangen sind die Behörden des Wohnortes des Schuldners

verpflichtet, über dessen persönliche Verhältnisse schriftlich und gebührenfrei

Auskunft zu erteilen (Art. 20 Abs. 2 GebV HReg). Der Beschwerdeführer macht weder

geltend, er sei mittellos,

noch ersucht er das Gericht explizit

um Abschreibung der auferlegten Gebühren; eine

allfällige Weiter­leitung der Beschwerde als

Erlassgesuch an den Beschwerdegegner − gestützt auf § 70 in

Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG − kommt deshalb vorliegend nicht in Betracht.

5.

5.1

Soweit der Beschwerdeführer um Aufhebung der

Ordnungsbusse ersucht, ist dazu Folgendes festzuhalten: Verpflichtet das Gesetz

die Beteiligten zur Anmeldung, so hat die Registerbehörde gegen die Fehlbaren

von Amtes wegen mit Ordnungsbussen im Betrag von Fr. 10.- bis 500.-

einzuschreiten (Art. 943 Abs. 1 OR;

Art. 153b Abs. 1 lit. e HRegV; vgl. auch Art. 38 lit. b HRegV). Zu

büssen ist jeder absichtliche oder fahrlässige Verstoss gegen die in Gesetz

oder Verordnung geregelte Pflicht, eine Eintragung im Handelsregister

anzumelden (BGE 104 Ib 261 E. 3). Die Ordnungsbusse gemäss

Art. 943 Abs. 1 OR ist als Verwaltungsstrafe zu qualifizieren

und dient der Sanktionierung von Verstössen gegen die Bestimmungen des

Handelsregisterrechts. Als Beugestrafe zufolge Ungehorsams darf sie nur dann

verhängt werden, wenn sie zuvor angedroht worden ist (vgl.

Art. 941 OR; Art. 153a Abs. 1 und 3

[jeweils letzter Satz] in Verbindung mit Art. 153b Abs. 1 lit. e HRegV; Martin Eckert, Basler Kommentar,

2012, Art. 943 OR N. 1 ff.;

vgl. zum Ganzen Manfred Küng,

Berner Kommentar, 2001, Art. 943 OR N. 14 ff. mit Hinweisen).

5.2

Der Beschwerdegegner hat seine Mahnung, ein neues

Rechtsdomizil anzumelden beziehungsweise die

Weitergeltung des bisherigen zu bestätigen, ausdrücklich mit dem Hin­weis auf Art. 943 OR verbunden. Auch in der Publikation

im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 6. Dezember 2013 wurde explizit

auf die Sanktion gemäss Art. 943 OR hinge­wiesen.

Der Beschwerdegegner ist damit dem Erfordernis vorgängiger Strafan­drohung nachgekommen. Die Bussenauflage erweist sich deshalb

grundsätzlich als zu­lässig.

5.3 Der Beschwerdegegner hat vorliegend eine

Busse in der Höhe von Fr. 400.- verhängt. Nach Art. 943 Abs. 1 OR beträgt die Bussenhöhe zwischen

10 und 500 Franken. Die Fest­legung der Höhe der Busse

liegt im Ermessen des Beschwerdegegners, wobei Verschulden und Schwere der

Pflichtverletzung zu berücksichtigen sind (Adrian Tagmann in: Rino Siffert/Nicolas

Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], Bern 2013,

Art. 152 N. 47). Eine

Unterschreitung des Ermessens

liegt vor, wenn sich die Verwaltung als gebunden

erachtet, obschon sie Ermessen walten lassen sollte, wenn sie also das ihr eingeräumte Ermessen gar nicht

ausschöpft; fordert der Gesetzgeber bewusst eine

differenzie­rende Behandlung bestimmter Fragen,

behandelt jedoch die Verwaltung alle Fälle ohne die gebotene Differenzierung

schematisch gleich, so liegt eine Ermessens­unterschreitung

vor, die als Rechtsverletzung zu qualifizieren ist (vgl.

BGr, 17. August 2005, C 123/05, E. 2.3; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 20 N. 21,

§ 50 N. 26; René Wiederkehr/Paul Richli,

Praxis des allgemeinen Verwaltungs­rechts, Bd. I,

Bern 2012, Rz. 1525 ff. insbesondere mit

Hinweis auf VGr, 19. Mai 2004, VB.2004.00123 E. 4.3.1).

Dem Verwaltungsgericht ist aus

zahlreichen Verfahren bekannt, dass der Beschwerdegegner die Busse unabhängig

von der konkreten Fallkonstellation und ohne nähere Begründung stets auf

Fr. 400.- festzusetzen pflegt (vgl. zuletzt VGr, 12. März 2014, VB.2014.00076

und VB.2014.00084 − 4. Oktober 2013, VB.2013.00540 –

24. September 2013, VB.2013.00481 – 29. Mai 2013, VB.2012.00857 –

23. April 2013, VB.2013.00094 – 5. April 2013, VB.2012.00827 –

26. März 2013, VB.2013.00017 und VB.2012.00701 – 21. Februar 2013,

VB.2013.00028 – 10. Januar 2013, VB.2012.00664 [unter www.vrgzh.ch

publiziert sind nur die Entscheide vom 12. März 2014 und 29. Mai 2013]).

Indem der Beschwerdegegner sich mit seiner Praxis davon dispensiert, eine dem

jeweiligen Einzelfall angemessene Sanktion auszusprechen, unterschreitet er

seinen Ermessensspielraum, was eine Rechtsverletzung darstellt.

Die Ausgangsverfügung ist insofern

aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen Festsetzung der Bussenhöhe an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen.

5.4

Anzumerken bleibt schliesslich, dass der Beschwerdegegner seine Verfügung vom 27. Januar 2014 dem Beschwerdeführer "zur

Kenntnisnahme" zusandte, obwohl dieser

Adressat derselben war (vgl.

auch Art. 153b Abs. 2 lit. a Ziff. 1 HRegV). Ein solches Vorgehen widerspricht dem Grundsatz von Treu und

Glauben, weil damit der falsche Ein­druck erweckt

wird, der Adressat sei vom Inhalt des Schreibens bzw.

der Verfügung gar nicht persönlich betroffen.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. 4 und Dispositiv-Ziff. 5 −

Letztere allerdings nur, insofern sie die Ordnungsbusse bzw. den Ordnungsbussenbetrag

zum Gegenstand hat − der Verfügung des Beschwerdegegners vom

27. Januar 2012 sind aufzuheben und die Sache im Sinn der Erwägungen an

den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

zu 9/10 und dem Beschwerdegegner zu 1/10 aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Für die Bemessung der

Gerichtsgebühr ist dabei die Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

23. August 2010 (GebV VGr, LS 175.252) massgeblich

(vgl. VGr, 17. Mai 2011, VB.2011.00266, E. 5.2).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden

Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Öffentlichrechtliche Entscheide, die in unmittelbarem

Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen, unterliegen der Beschwerde in

Zivilsachen. Dazu zählen insbesondere auch Entscheide über die Führung des

Handelsregisters (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Da der Streitwert für die Löschung

des beschwerdeführerischen Einzelunternehmens Fr. 30'000.- übersteigt

(vgl. vorn 1.2), ist insofern auf das ordentliche Rechtsmittel nach

Art. 72 ff. BGG zu verweisen (Art. 74 Abs. 1

lit. b BGG).

Nach der Regelung in Art. 90

ff. BGG sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide

im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143

E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor

Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort

einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit

oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. 4 und

entsprechend teilweise Dispositiv-Ziff. 5 der Verfügung des

Beschwerdegegners vom 27. Januar 2012 werden aufgehoben und die Sache

insofern im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'600.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer zu 9/10 und dem Beschwerdegegner zu

1/10 auferlegt.

4. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 8 Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72

ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5. Mitteilung an …