VB.2014.00147

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00147

2. Oktober 2014Deutsch27 min

(URT.2014.16607)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Am

3. April 1990 erwarb der Staat Zürich (Versicherung O)

vom Konsortium G, einer einfachen Gesellschaft bestehend aus A, B, H, I und J,

ein Grundstück in K, das auch ein im Zürichsee gelegenes Bootshaus mit zwölf

Bootsplätzen umfasste. Gemäss Kaufvertrag kann der Kanton Zürich über die

Bootseinstellplätze Nrn. 1 bis 4 frei verfügen. Der Verkäuferin wurde

hinsichtlich der weiteren acht Bootsplätze ein übertragbares und vererbbares Benützungsrecht

zugeteilt, so für die Bootsplätze Nrn. 5 bis 7 J, der Nrn. 8, 9 und

10 je B, A bzw. I und der Nrn. 11 bis 12 H. Aufgrund späterer

Übertragungen haben heute D hinsichtlich der Bootseinstellplätze Nrn. 5

und 6 und C bzw. E betreffend die Plätze Nrn. 7 und 10 das Benützungsrecht

inne, während die übrigen Benützungsrechte unverändert geblieben sind.

Mit Verfügung vom 4. Januar 2012 erneuerte das

Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) gegenüber der Versicherung O

die wasserrechtliche Konzession und die fischereirechtliche Bewilligung, vor

dem Grundstück Kat.-Nr. 01 in K den Bootsunterstand mit zwölf Bootsplätzen

sowie den Steg bis 31. Dezember 2024 unter Nebenbestimmungen fortbestehen

zu lassen. Unter anderem wurde in Dispositiv-Ziffer I bestimmt, dass die Zuteilung

freigewordener Bootsplätze in Absprache mit der Gemeinde L in der

Reihenfolge der Bootsplatz-Warteliste der Gemeinde zu erfolgen habe, wobei

Abweichungen von dieser Bestimmung und durch den Vermieter beabsichtigte

Kündigungen vom AWEL genehmigt werden müssten (Nebenbestimmung 5), die

Zuteilung eines Bootsplatzes nur an einen Interessenten erfolgen dürfe, der

noch keinen Bootsplatz auf Kantonsgebiet am Zürichsee habe (keine

Doppelbelegung) (Nebenbestimmung 6) und es der Baudirektion vorbehalten

bleibe, eine generelle Regelung über die Vermietung und/oder die Mietzinse bei

konzessionierten Bootsstationierungsanlagen zu erlassen (Nebenbestimmung 8).

Die jährliche Gebühr für die Inanspruchnahme von öffentlichem Seegebiet wurde

auf Grund von § 17 der Gebührenverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom

21. Oktober 1992 (GebV WWG) auf Fr. 27'720.- festgesetzt, die Gebühr

für die Verfügung auf Fr. 50'922.-. Letzterer Betrag setzt sich aus der

Nutzungsgebühr 2010/2011 in Höhe von Fr. 48'930.-, der Staatsgebühr von

Fr. 1'824.- und der Ausfertigungsgebühr von Fr. 168.- zusammen.

Weiter wurde die Fälligkeit der jährlichen Gebühr je auf den 30. Juni

bestimmt. Vorbehalten bleibe die Gebührenanpassung an die Teuerung oder bei

allfälligen künftigen Rechtsänderungen (Dispositiv-Ziffern V und VI).

Gegen die Verfügung des AWEL vom 4. Januar 2012

erhoben die Versicherung O am 1. Februar 2012 und A, B, C, D

sowie die M AG am 2. Februar 2012 Rekurs an die Baudirektion des Kantons

Zürich. Letztere beantragten unter anderem die Aufhebung der genannten

Nebenbestimmungen 5, 6 und 8 sowie die Festsetzung der jährlichen Gebühr gestützt

auf § 19 (und nicht § 17) GebV WWG in Höhe von Fr. 14'784.- und

der Nutzungsgebühren für 2010/2011 im Betrag von Fr. 29'568.- (anstatt

Fr. 48'930.-), unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Baudirektion

trat am 8. Februar 2013 auf den Rekurs der Versicherung O nicht

ein, vereinigte die Rekursverfahren der übrigen Rekurrenten und wies deren

Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer III), unter

entsprechender Kostenauflage und ohne Zusprechung einer Parteientschädigung

(Dispositiv-Ziffern IV und V).

Am 8. März 2013 erhoben A, B, C, D und die M AG,

vertreten durch Rechtsanwältin F, Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen

die Verfügung der Baudirektion vom 8. Februar 2013. Sie beantragten

die Aufhebung des Rekursentscheids, soweit ihr Rekurs abgewiesen bzw. auf diesen

nicht eingetreten worden sei und die Rückweisung der Streitsache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz; eventualiter sei der Rekurs gegen die Verfügung

des AWEL vom 4. Januar 2012 vollumfänglich gutzuheissen. Sodann sei der

vorinstanzliche Entscheid in Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolge

aufzuheben, alles unter Kosten und Entschädigungsfolge für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren zulasten des AWEL. Am 8. März 2013 beantragte die

Rechtsvertreterin, es sei die M AG durch E zu ersetzen, da eine entsprechende

Abtretung des Benützungsrechts am Bootsplatz Nr. 10 erfolgt sei. Das

Verfahren wurde so angelegt. Mit Urteil vom 27. Juni 2013 hiess das Verwaltungsgericht

die Beschwerde gut, hob in Bezug auf die Beschwerdeführenden (A, B, C, D, E)

die Dispositiv-Ziffern II, IV und V der Verfügung der Baudirektion vom 8. Februar

2013 auf und wies die Sache im Sinn der Erwägungen zur Entscheidung an die

Vorinstanz zurück. Das Gericht hielt unter anderem fest, die Baudirektion hätte

hinsichtlich der vom AWEL festgesetzten Gebühren auf das Rechtsmittel der

Beschwerdeführenden eintreten müssen (Dispositiv-Ziffern V und VI der Verfügung

vom 4. Januar 2012). Ausserdem seien die Gebühren (bzw. deren Höhe) mit

den Nebenbestimmungen eng verflochten, weshalb die Vorinstanz auch

diesbezüglich eine umfassende gesamthafte Beurteilung vorzunehmen habe.

Erwägungen

II.

Die Baudirektion wies mit Verfügung vom 7. Februar

2014.

den Rekurs von A, B, C, D und E (vormals M AG) ab und auferlegte die

Kosten des Verfahrens denselben zu je einem Fünftel unter solidarischer Haftung

für den ganzen Betrag. Es wurden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.

III.

A, B, C, D und E gelangten mit Beschwerde vom 4. März

2014.

gegen die Verfügung der Baudirektion vom 7. Februar 2014 an das

Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung,

unter Gutheissung der Begehren gemäss Rekurs vom 2. Februar 2012 gegen die

Verfügung des AWEL vom 4. Januar 2012. Demnach seien die massgebenden

Nebenbestimmungen 5, 6 und 8 gemäss Dispositiv-Ziffer I der Verfügung des

AWEL vom 4. Januar 2012 aufzuheben, ebenso Dispositiv-Ziffer V,

welche wie folgt neu zu fassen sei:

"i. Die jährliche Gebühr für die

Inanspruchnahme von öffentlichem Seegebiet durch die mit Dispositiv I konzessionierten

und bewilligten Seebauten wird aufgrund von § 19 GebV WWG festgesetzt

und beträgt Fr. 14'784.00 (840 m2 à Fr. 17.60).

ii. Die jährliche Gebühr ist je auf den 30. Juni

fällig, zahlbar nach Rechnungsstellung. Vorbehalten bleibt die

Gebührenanpassung an die Teuerung (Landesindex der Konsumentenpreise, LIK) oder

bei allfälligen künftigen Rechtsänderungen."

Weiter beantragten sie die Aufhebung von

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer VI der Verfügung des AWEL, soweit die Nutzungsgebühren

2010/2011 auf Fr. 48'930.00 festgesetzt worden seien bzw. diese seien neu

auf Fr. 29'568.- festzusetzen, alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen

für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu Lasten des AWEL.

Mit Vernehmlassung vom 19. März 2014

beantragte die Baudirektion die Abweisung der Beschwerde, ebenso am 1. April

2014 das AWEL, unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge. Am 10. April

2014 nahmen A, B, C, D und E Stellung zur Beschwerdeantwort des AWEL.

Nachdem festgestellt worden war, dass in gewissen

Fällen die wasserrechtliche Konzession erstinstanzlich von der Baudirektion und

in anderen vom AWEL erteilt worden war, wurde mit Präsidialverfügung vom 23. April

2014 sowohl dem AWEL als auch der Baudirektion Frist angesetzt, um zur

Zuständigkeit zur Erteilung der wasserrechtlichen Konzession Stellung zu

nehmen. Die Stellungnahme des AWEL ging am 5. Mai 2014 beim Gericht ein,

jene der Baudirektion am 8. Mai 2014.

Am 10. Juni 2014 reichte Rechtsanwältin F einen

Rekursentscheid des Regierungsrats vom 9. April 2014 gegen einen Entscheid

der Baudirektion betreffend Wasserrechtliche Konzession im Zusammenhang mit dem

Nachbargrundstück Kat. Nr. 02 der Yachtwerft N AG ins Recht. Der

Regierungsrat hatte unter anderem festgelegt, die Konzessionsgebühr für die

streitbetroffenen Hafenanlage sei gestützt auf § 19 GebV WWG zu erheben

(RRB 446/2014).

Es folgten keine Stellungnahmen mehr.

Die Kammer erwägt:

1.1 Vorab ist

die funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu klären. Damit einhergehend

ist zu prüfen, inwieweit das AWEL erstinstanzlich bzw. im eigenen Namen

zur Erteilung der vorliegend zur Diskussion stehenden Konzession befugt war.

Sollte dies zutreffen, wäre das Verwaltungsgericht zur Behandlung der

vorliegenden Beschwerde gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959 (VRG) zuständig. Sollte hingegen die Baudirektion funktionell gesehen als

Erstinstanz gelten, läge die Zuständigkeit gemäss § 19b Abs. 2 lit. a

Ziff. 1 vorerst beim Regierungsrat.

1.2 Gemäss

Art. 70 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich (KV) vom 27. Februar

2005 leitet der Regierungsrat die kantonale Verwaltung und bestimmt im Rahmen

des Gesetzes ihre Organisation. Nach Art. 65 Abs. 4 KV kann der Regierungsrat

den Direktionen und den ihnen unterstellten Verwaltungseinheiten Geschäfte zur

selbständigen Erledigung übertragen. Alle wichtigen Rechtssätze des kantonalen

Rechts sind in Form des Gesetzes zu erlassen, wozu namentlich wesentliche Bestimmungen

über die Organisation und Aufgaben der Behörden gehören (Art. 38 Abs. 1

lit. c KV). Weniger wichtige Rechtssätze, namentlich solche über den

Vollzug der Gesetze, werden in der Form der Verordnung erlassen (Art. 38

Abs. 2 KV).

Am 1. September 2007 ist das Gesetz über die

Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung (OG

RR/Organisationsgesetz) vom 6. Juni 2005 in Kraft getreten, ebenso

die dazugehörige Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der

kantonalen Verwaltung (VOG RR) vom 18. Juli 2007, die zur Hauptsache die

Verwaltungsstruktur neu regeln. Die genannte Verordnung stützt sich unter

anderem auf § 38 Abs. 2 OG RR, wonach der Regierungsrat die Grundzüge

der Organisation der Direktionen in einer Verordnung regelt. Gestützt auf die

damit einhergehenden Neuregelungen entstanden teilweise Widersprüche

hinsichtlich anderer in kantonalen Gesetzen festgelegten Zuständigkeiten. Der

Gesetzgeber war sich darüber jedoch im Klaren und ermöglichte dem Regierungsrat

in der Übergangsbestimmung nach § 46 Abs. 1 OG RR, von Organisationsbestimmungen

zur Verwaltung in anderen Gesetzen abzuweichen, sofern diese seine Organisationskompetenz

nicht ausdrücklich einschränkten. Weicht der Regierungsrat von einer

Gesetzesbestimmung ab, hat er innert vier Jahren nach Inkrafttreten des OG RR

die Anpassung des betreffenden Erlasses beim Kantonsrat zu beantragen (§ 46

Abs. 2 OG RR).

1.3 Am 1. Juli

2010, somit innert der vier Jahre gemäss § 46 Abs. 1 OG RR, ist im Rahmen

der damaligen umfassenden Revision des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts

die Neufassung von § 76 des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni

1991 (WWG) in Kraft getreten, wonach die "Direktion" (gemäss der

früheren Fassung war es die "Baudirektion") über die Konzession oder

die Bewilligung zur Inanspruchnahme von Oberflächengewässern entscheidet (siehe

zum Ganzen Weisung des Regierungsrats vom 29. April 2009, ABl 2009

801 ff., 836).

Am 1. November 2011 wurde der neue § 2a der

Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz (Konzessionsverordnung /

KonzV WWG) vom 21. Oktober 1992 in Kraft gesetzt. Danach vollzieht das

AWEL die Konzessionsverordnung, soweit nichts anderes bestimmt ist. Mit

gleichem Datum wurde die Neufassung von § 3 der Verordnung über das

Stationieren von Schiffen (Stationierungsverordnung/StationierungsV) vom 14. Oktober

1992 in Kraft gesetzt, wonach die Errichtung von Stationierungsanlagen einer

Konzession des AWEL bedarf. Ebenfalls am 1. November 2011 wurde die

Neufassung von § 2 der GebV WWG in Kraft gesetzt, gemäss welcher

Bestimmung die erstmalige Festsetzung der Gebühren im Einzelfall in der Regel

mit der Konzessionserteilung oder durch besondere Verfügung des AWEL erfolgt.

Nach den alten Fassungen lag die Zuständigkeit bei der Baudirektion.

1.4 Es stellt

sich somit die Frage, inwieweit sich aus der Neufassung von § 76 WWG bzw.

dem neu eingeführten Begriff "Direktion" eine Kompetenzdelegation an

das AWEL herleiten lässt, wonach nunmehr dieses erstinstanzlich für die infrage

stehende Konzessionserteilung mitsamt den materiell weitreichenden

Nebenbestimmungen zuständig war. Es ist daher der gesetzliche Zusammenhang

näher darzulegen:

1.4.1

Nach § 38 Abs. 4 OG RR legt der Regierungsrat fest, ob die (den

Direktionen) "nachgeordneten Verwaltungseinheiten" im eigenen Namen

oder im Namen der Direktion entscheiden, womit er die Zuständigkeiten und den Instanzenzug

entsprechend anpassen kann (zum Ganzen Jürg Bosshart/Martin Bertschi, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19b N. 13, mit

Hinweisen). Gemäss § 66 Abs. 1 lit. b VOG RR bzw. im Anhang 3

sind daher diverse Verwaltungseinheiten mit selbständiger Entscheidkompetenz

aufgeführt. Ebensolche Regelungen finden sich in anderen Erlassen jeweiliger

Sachbereiche (§ 66 Abs. 1 lit. a VOG RR), wie vorliegend in der

Konzessions-, Gebühren- und Stationierungsverordnung.

Bei der erwähnten Revision von 2010, die namhafte

Änderungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes mit sich brachte, ging der

Gesetzgeber vom naheliegenden Gedanken aus, dass das Rechtsmittel des Rekurses

tatsächlich gegeben sein soll, woraus folgt, dass das oberste Organ

einer Verwaltungsorganisation in der Regel nicht selber verfügen sollte

bzw. erstinstanzliche Anordnungen grundsätzlich auf Amtsstufe und im Namen der

Ämter erfolgen sollen, sodass über Rekurse gegen solche Anordnungen die

Direktionen entscheiden (§ 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG,

in Kraft seit 1. Juli 2010; Bosshart/Bertschi, Kommentar VRG, § 19b

N. 15 f.). Ergibt sich aber aus Anhang 3 der VOG RR bzw. anderen

Erlassen keine Verf¿ungskompetenz einer unteren Verwaltungseinheit, so ist für

die betreffende Anordnung direkt die Direktion zuständig, in

deren sachlichen Zuständigkeitsbereich die betreffende Angelegenheit fällt (Bosshart/Bertschi,

Kommentar VRG, § 19b N. 17).

1.4.2

Im Licht des genannten Kontextes, insbesondere auch von § 38 OG RR,

ergibt sich, dass der Gesetzgeber dem Regierungsrat mit dem Einbringen des

allgemeinen Begriffs "Direktion" in § 76 Abs. 1 WWG die

Freiheit zur entsprechenden Organisation mit der Möglichkeit der

Kompetenzdelegation an das Amt, hier das AWEL, offenhalten wollte. So ist in

der vorne in Erwägung 1.3 genannten Weisung des Regierungsrats vom

29. April 2009 hinsichtlich des Wasserwirtschaftsgesetzes

festgehalten, mit dem Ersetzen der namentlichen Bezeichnung von Verwaltungseinheiten

durch den neutralen Begriff "Direktion" werde der Regierungsrat in

Ausübung seiner Organisationskompetenz auf Verordnungsstufe die zuständigen Amtsstellen

bezeichnen (ABl 2009 801, insbesondere S. 997 f.), wovon er

entsprechend Gebrauch gemacht hat.

1.4.3

Hinsichtlich der Konzessions- und Stationierungsverodnung liegt damit eine

genügende kantonalrechtliche Grundlage für die Delegation an das AWEL vor. So

entscheidet gemäss § 76 WWG wie ausgeführt die "Direktion" über

Konzessionen bezüglich der Inanspruchnahme von Oberflächengewässern, wobei

gemäss § 38 Abs. 1 OG RR der Regierungsrat die dafür zuständige

Direktion bestimmt. Sodann ist er aufgrund von § 38 Abs. 4 OG RR

befugt festzulegen, ob die "nachgeordneten Verwaltungseinheiten" im

eigenen Namen oder im Namen der Direktion entscheiden, was weiter Grundlage für

die in den beiden genannten Verordnungen festgelegte Zuständigkeit des AWEL

bildet.

1.5 Zusammenfassend

ist daher festzuhalten, dass das AWEL zur Erteilung der Konzession mitsamt den

entsprechenden Nebenbestimmungen befugt war und die Baudirektion im Sinn von § 19b

Abs. 2 lit. b Ziff. 1 als Rekursinstanz entschieden hat. Demnach

ist auf die Beschwerde einzutreten, nachdem auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind.

Bei der von den Beschwerdeführern beanstandeten

Nebenbestimmung Ziff. 8 gemäss Dispositiv-Ziffer I der Verfügung des AWEL

vom 4. Januar 2012, wonach es der Baudirektion vorbehalten bleibe, eine

generelle Regelung über die Vermietung und/oder die Mietzinse bei

konzessionierten Bootsstationierungsanlagen zu erlassen, die auf diese Konzession

Anwendung finde, handelt es sich um eine nicht näher bestimmte Absichtserklärung.

Weder liegt schon ein genereller Erlass der Baudirektion vor, welcher

gegebenenfalls gestützt auf § 19 Abs. 1 lit. d VRG angefochten

werden könnte, noch naturgemäss eine sich darauf stützende anfechtbare

Anordnung im Sinn von § 19 Abs. 1 lit. a VRG. Demnach hätte die

Vorinstanz insoweit auf den Rekurs nicht eintreten sollen. Im Ergebnis ist

nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den Rekurs diesbezüglich abgewiesen

hat, kann doch unter den gegebenen Umständen die fragliche Nebenbestimmung

bestehen bleiben. Insoweit ist die Beschwerde im Sinn der Erwägungen abzuweisen

(vgl. VGr, 10. Juli 2014, VB.2014.00096, E. 3.1; Martin Bertschi,

Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 57).

Die Beschwerdeführer machen zusammengefasst geltend, es

fehle an einer gesetzlichen Grundlage, um die private Vermietung von

Bootsplätzen an die Warteliste der Standortgemeinde anzubinden und

beabsichtigte Kündigungen vom AWEL genehmigen lassen zu müssen (Nebenbestimmung 5)

bzw. für das Verbot einer Doppelbelegung bei der Zuteilung eines Bootsplatzes

(Nebenbestimmung 6). Sodann sei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit

nicht erfüllt.

Allgemein ist festzuhalten, dass die strittigen

Nebenbestimmungen 5 und 6 der infrage stehenden Sondernutzungskonzession Verfügungscharakter

haben (Bosshart/Bertschi, Kommentar VRG, § 19 N. 18; Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A.,

Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 2593, 2607 f.). In diesem Zusammenhang

ist zu beachten, dass die Konzessionsbehörde beim Entscheid über die Erneuerung

oder Verlängerung der Konzession die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse

umfassend neu zu prüfen hat und ihr dabei ein weiter Beurteilungs- und

Ermessensspielraum zusteht (VGr, 4. März 1993, VB.92.0022, E. 2,

auszugsweise in ZBl 95/1994 S. 311). Die Überprüfung durch das

Verwaltungsgericht beschränkt sich auf die Rechtskontrolle (§ 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 lit. a und b VRG;

Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2428, 2603). An dieser Stelle ist weiter

darauf hinzuweisen, dass sich das Gericht bei der Entscheidfindung aus

prozessökonomischen Gründen auf die entscheidwesentlichen Aspekte zu

beschränken hat, ohne auf jedes einzelne Vorbringen einzugehen (vgl. Marco Donatsch,

Kommentar VRG, § 65 N. 5).

5.1 Im

Zusammenhang mit der Prüfung der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses

und der Verhältnismässigkeit der noch zur Diskussion stehenden Nebenbestimmungen

ist auf den erwähnten Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 10. Juli 2014

(VB.2014.00096) zu verweisen. Das Verwaltungsgericht hat in jenem Entscheid die

Anbindung der Vermietung freigewordener Bootsplätze privater Anlagen an die

Warteliste der Gemeinde bzw. das Erfordernis der Genehmigung von seitens des

Vermieters beabsichtigten Kündigungen durch das AWEL als unverhältnismässig

bzw. unzumutbar qualifiziert (E. 6–9). Im Folgenden ist die Begründung

zusammengefasst wiederzugeben:

5.1.1

Das Gericht erachtete die gesetzliche Grundlage der

Nebenbestimmungen gestützt auf § 43 Abs. 1 WWG als gegeben, wonach

Konzessionen und Bewilligungen zur Nutzung öffentlicher Gewässer nur erteilt

werden dürften, wenn sie weder öffentliche Interessen erheblich

beeinträchtigten noch die Rechte anderer Wassernutzungsberechtigter erheblich

schmälerten. Nach § 44 WWG würden Konzessionen und Bewilligungen mit den

gebotenen Nebenbestimmungen verknüpft und in der Regel befristet. Für das

Stationieren von Schiffen auf öffentlichem Gewässergebiet fänden sich in der

Stationierungsverordnung Präzisierungen, namentlich in § 5 Abs. 1 und

3 betreffend das öffentliche Interesse.

5.1.2

Hinsichtlich des in § 43 WWG und § 5 StationierungsV genannten öffentlichen

Interesses sei festzuhalten, dass es sich dabei um einen unbestimmten

Rechtsbegriff handle, welcher zeitlich und in gewissen Belangen auch

örtlich wandelbar sei. Auf Grund gesellschaftlicher, technischer und anderer

Entwicklungen könnten neue öffentliche Interessen entstehen – z. B. in den Bereichen von

Raumplanung, Umweltschutz – und bisherige an Bedeutung verlieren. Auch

§ 43 WWG und § 5 StationierungsV liessen Raum für eine entsprechende

Interpretation. Die in § 5 Abs. 1 StationierungsV erwähnten

öffentlichen Interessen seien denn auch nicht abschliessend, würden doch

"namentlich" solche der Raumplanung, des Natur- und Heimatschutzes,

der Fischerei und der öffentlichen Schifffahrt aufgeführt. Demnach komme der

Behörde diesbezüglich ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (zum Ganzen Häfelin/Müller/Uhlmann,

Rz. 537, 538 f., mit Hinweisen). Wenn angesichts der Vielzahl von

Interessenten an Bootsplätzen bei der Konzessionserteilung mehrerer, über den

Eigenbedarf hinausgehender Plätze an ein und dieselbe Person unter anderem die

Wahrung der Chancengleichheit als im öffentlichen Interesse liegend erachtet

und gewissen Regelungen unterworfen werde, so sei dies grundsätzlich nicht zu

beanstanden.

5.1.3

Eine andere Frage sei die Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips

der infrage stehenden Nebenbestimmungen, weshalb zu prüfen sei, ob diese für

das Erreichen des öffentlichen Interesses geeignet, erforderlich und zumutbar

seien. Ohne Zweifel schränke die Nebenbestimmung, wonach freigewordene

Bootsplätze nach der offiziellen Bootsplatz-Warteliste der Gemeinde bzw. in

Absprache mit der Gemeinde zu vergeben und beabsichtigte Kündigungen seitens

des Vermieters vom AWEL zu genehmigen seien, die Privatautonomie des

Konzessionsinhabers ein bzw. führe zu einem Kontrahierungszwang, sei es, weil

er das Auswahlverfahren bei einer neuen Vermietung/Vergabe eines Bootsplatzes

in Absprache mit der Gemeinde führen müsse, sei es, weil er für eine allfällige

Kündigung der schriftlichen Zustimmung des AWEL bedürfe. Allerdings sei zu

beachten, dass die Erteilung einer solchen Sondernutzungskonzession nicht dazu

führe, dass der Staat die Verfügungsgewalt über den betreffenden

Gewässerbereich vollumfänglich an den Konzessionsinhaber übertrage. Vielmehr

geschehe dies nur im vom Konzessionsgeber aus Gründen des öffentlichen

Interesses festgelegten Rahmen. Dabei müsse aber, wie ausgeführt, das Prinzip

der Verhältnismässigkeit gewahrt werden.

Indem die Behörde jedoch für die Vermietung/Übergabe frei

werdender Bootsplätze die Berücksichtigung der offiziellen

Bootsplatz-Warteliste der Gemeinde bzw. eine schriftliche Genehmigung des AWEL

bei vom Vermieter ausgesprochenen Kündigungen verlange, wende sie faktisch jene

Grundsätze an, die für im öffentlichen Interesse liegende Stationierungsanlagen

gälten (vgl. §§ 11, 14, 16 StationierungsV), berechne aber gleichwohl die

jährliche Nutzungsgebühr gemäss § 19 GebV WWG für Anlagen zu privater

Nutzung, nämlich Fr. 17.60 je beanspruchten Quadratmeter, während bei

"Anlagen im öffentlichen Interesse" gemäss § 20 Abs. 1 GebV

WWG lediglich Fr. 7.00 verlangt würden.

Die Differenz der Gebühr für Anlagen zu privater Nutzung und

jenen im öffentlichen Interesse liege demnach bei über 150 %. Es liege auf

der Hand, dass mit den erhöhten Gebühren bei Anlagen zu privater Nutzung gerade

die (so gesehen zulasten der Allgemeinheit) erlangte Privatsphäre abgegolten

werden soll. Zu dieser gehöre aber auch die Wahl der Partei bei einer

allfälligen Bootsplatzvermietung bzw. -überlassung. Es sei nicht zulässig, einerseits

die Nutzungsgebühr gemäss § 19 GebV WWG für Anlagen zu privater Nutzung

festzulegen, andererseits aber faktisch die für Anlagen im öffentlichen

Interesse geltenden Vorschriften, wie die Berücksichtigung der offiziellen Bootsplatz-Warteliste

und eine Kündigungskontrolle durch das AWEL anzuwenden, zumal die Verantwortung

für die private Anlage weiterhin beim Konzessionsinhaber liege. Die betreffende

Nebenbestimmung sei daher als unverhältnismässig bzw. unzumutbar zu qualifizieren

und aufzuheben.

5.2 Gleichermassen

verhält es sich vorliegend bezüglich der strittigen Nebenbestimmungen 5 und 6,

wobei der Beschwerdegegner die Nutzungsgebühr gar nach § 17 GebV WWG für

lang andauernde und intensive Inanspruchnahmen berechnet hat, sodass die

Diskrepanz zu einer im öffentlichen Interesse stehenden Anlage gemäss § 20

GebV WWG noch mehr ins Auge sticht. Es ist nicht gerechtfertigt, die

Nutzungsgebühr nach § 17 bzw. § 19 GebV WWG festzulegen (darauf ist

zurückzukommen), gleichzeitig aber die Konzession für die nach wie vor unter

der Verantwortung der Beschwerdeführer stehende Anlage mit den strittigen Auflagen

zu verbinden, nämlich der Berücksichtigung der offiziellen

Bootsplatz-Warteliste der Gemeinde bei frei werdenden Bootsplätzen, Genehmigung

seitens des Vermieters beabsichtigter Kündigungen durch das AWEL

(Nebenbestimmung 5) und dem Verbot der Doppelbelegung bei frei werdenden

Bootsplätzen (Nebenbestimmung 6). Damit würde die "Anlage zu privater Nutzung"

(siehe Marginale zu § 19 GebV WWG) faktisch einer im öffentlichen

Interesse stehenden Anlage gleichgestellt, was aus den dargelegten Gründen

nicht angeht. Die Nebenbestimmungen 5 und 6 von Dispositiv-Ziffer I der Verfügung

des AWEL vom 4. Januar 2012 sind somit ersatzlos aufzuheben.

6.1 Die

Beschwerdeführer beantragen die Festsetzung der jährlichen Gebühr für die Inanspruchnahme

öffentlichen Seegebietes gestützt auf § 19 GebV WWG anstatt § 17 GebV

WWG. Der Beschwerdegegner hat die Gebühr dagegen nach § 17 GebV WWG

festgelegt und verlangt nun Fr. 27'720.- anstatt Fr. 14'784.-

(Dispositiv-Ziffer V der Verfügung des AWEL vom 4. Januar 2012),

anders als noch im vorangehenden Konzessionsentwurf, wo die Gebühr nach § 19

GebV WWG berechnet worden war. Zum besseren Verständnis sind vorab die beiden

Bestimmungen näher darzulegen:

6.2 Gemäss § 19

GebV WWG beträgt die jährliche Nutzungsgebühr bei Anlagen zu privater Nutzung,

nämlich Bootsunterstände, Bootssteganlagen, Pontons, Bootsliegeplätze und

ähnliche Anlagen, Fr. 17.60 je beanspruchten Quadratmeter. Nach § 17

GebV WWG berechnet sich dagegen die jährliche Gebühr für bewilligungspflichtige

lang dauernde und intensive Inanspruchnahmen, insbesondere zu baulichen

Zwecken, aus dem Landwert multipliziert mit dem Zinssatz (Abs. 1). Der

Landwert bestimmt sich nach der Weisung des Regierungsrates an die

Steuerbehörden über die Bewertung der Liegenschaften und die Festsetzung der

Eigenmietwerte. Massgebend für die Gebührenberechnung ist im Allgemeinen und

gemäss der hier interessierenden Bestimmung der Landwert der entsprechenden

Gemeinde für die Lageklasse 1, Wohnbauland, unbebaute Grundstücke und Stockwerkeigentum

(§ 17 Abs. 2 lit. a GebV WWG). Der Zinssatz bestimmt sich nach

dem am 1. Januar geltenden Referenzzinssatz für Hypotheken gemäss Art. 12

der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom

9. Mai 1990 (Abs. 3).

6.3 Die

Beschwerdeführer machen geltend, während der Wortlaut nach § 19 GebV WWG

klar und fassbar sei, gehe aus § 17 GebV WWG nicht klar hervor, für welche

Inanspruchnahme diese Bestimmung heranzuziehen sei, weshalb sie gegen das

Legalitätsprinzip verstosse. Es liege auch nicht eine Art Bootsparkhaus bzw.

eine Hafenanlage vor, um die Anwendung von § 17 GebV WWG zu rechtfertigen.

Vielmehr handle es sich nach wie vor um eine Anlage, welche den

Bootsstationierungsplätzen gemäss § 19 GebV WWG entspreche. Die Plätze

dienten nur der privaten Nutzung, ohne einen eigentlichen wirtschaftlichen Nutzen

zu haben.

Im Rekursentscheid ist ausgeführt, die streitbetroffenen

Bootsstationierungsplätze seien allesamt in einem durchgehenden, massiv

gebauten Bootsunterstand gelegen, welcher im Seegrundstück verankert sei. Der

Unterstand weise eine Länge von 50 Metern und eine Breite von 13 Metern

auf. Der Zufahrtsbereich sei mit einer Mole bzw. Spundwänden vom übrigen

Seegebiet abgetrennt. Keine der Parteien mache geltend, dass sich im Bootsunterstand

weitere Installationen oder Räumlichkeiten befänden, die über das blosse

Stationieren von Booten hinausgingen. Solche seien den Akten auch nicht zu

entnehmen. Die massive Konstruktion der Baute sowie die sehr grosse Dimension

träten aber zusammen mit der Mole bzw. den Spundwänden, welche das übrige

Seegebiet fast vollständig abtrennten, optisch derart stark in Erscheinung,

dass dies die Dimensionen von üblichen Bootsunterständen gemäss § 19 GebV

WWG bei weitem übersteige. Es müsse daher von einer Art Bootsparkhaus bzw.

einer Hafenanlage mit hohem wirtschaftlichem Nutzen gesprochen werden, weshalb

die Konzessionsgebühr nach § 17 GebV WWG zu berechnen sei.

6.4

6.4.1

Die Erhebung einer Konzessionsgebühr wird als solches nicht infrage

gestellt. Sie stützt sich auf § 47 WWG (vgl. auch Art. 76 Abs. 4

Satz 2 BV). Nach § 47 WWG Abs. 2 Satz 1 bemisst sich die

Nutzungsgebühr nach Massgabe der eingeräumten Sondervorteile, namentlich des

wirtschaftlichen Nutzens, der Art und Dauer der Konzession oder der Bewilligung,

der für die Öffentlichkeit entstehenden Nachteile, des Verwendungszwecks, der

Menge des beanspruchten Wassers sowie – bei der Inanspruchnahme der Gewässer –

des Wertes angrenzender Grundstücke. Auf Verordnungsstufe finden sich

präzisierende Berechnungsgrundsätze, in welchem Zusammenhang das verfassungsmässige

Äquivalenz- bzw. Verhältnismässigkeitsprinzip einzuhalten ist (§§ 16 ff.

GebV WWG; zum Ganzen BGr, 2. Juni 2012,2C_900/2011, E. 2.2, 2.3 und

4.2, mit Hinweisen; vgl. auch BGr, 3. April 2014,2C_729/2013, E. 4,

insbesondere E. 4.4).

6.4.2

Der Regierungsrat hat im von den Beschwerdeführern ins Recht gereichten

Rekursentscheid RRB 446/2014 in Bezug auf § 17 GebV WWG unmissverständlich

festgehalten, dabei gehe es um konzessionspflichtige Nutzungen, die in aller

Regel zu Land, das heisst auf privatem Grund und Boden, und nicht zu Wasser

erfolgten, zum Beispiel in Form von Gebäuden, Bootshäusern mit Aufenthaltsmöglichkeiten,

Landanlagen, Auskragungen und dergleichen. Bei den in den §§ 19 und 20

GebV WWG aufgeführten Anlagen handle es sich demgegenüber um konzessionspflichtige

Nutzungen, welche grundsätzlich mit den Oberflächengewässern verbunden seien

und wesensgemäss die Inanspruchnahme des Gewässers bedingten, das heisst um

gewässerspezifische Nutzungen. Der Nutzwert einer solchen wasserrechtlichen

Konzession sei nicht mit der Überlassung von Bauland mit Gewässeranstoss

vergleichbar. Er bestehe vielmehr nur darin, dass der Berechtigte eine bestimmte

Fläche des öffentlichen Gewässers in einer den Gemeingebrauch ausschliessende

Intensität in Anspruch nehmen könne. So würden andere Schiffe im durch eine

Bootsstationierungsanlage belegten Gebiet vom zulässigen Gemeingebrauch, wozu

unter anderem auch das Parkieren und Ankern während weniger als 24 Stunden

gehöre, ausgeschlossen. Für diese Art der Nutzung werde deshalb eine Pauschale

je beanspruchten Quadratmeter erhoben. Dem wirtschaftlichen Nutzen und dem

öffentlichen Interesse werde dabei mit der Höhe der Pauschale Rechnung getragen

(E. 5b S. 9). Weiter hielt der Regierungsrat in E. 7 fest, bei

Hafenanlagen handle es sich um Anlagen, welche wesensgemäss die Inanspruchnahme

eines Gewässers bedingten. In Bezug auf die benachbarte streitbetroffene Hafenanlage

erachtete er daher die Voraussetzungen für die Gebührenerhebung nach § 17

GebV WWG als nicht gegeben. Diese sei vielmehr nach § 19 GebV WWG zu

bestimmen. Wie bei anderen privaten mehrplätzigen Stationierungsanlagen würde

der wirtschaftliche Nutzen dadurch begrenzt, dass mit der Vermietung der

Bootsplätze gemäss § 13 StationierungsV höchstens ein angemessener Gewinn

erzielt werden dürfe. Gründe, dass bei dieser Sachlage dennoch § 17 GebV

WWG anwendbar sein soll, lägen keine vor.

Bereits am 7. Januar 2014

hatte der Regierungsrat im Zusammenhang mit einer Bootsstationierungsanlage für

19 Boote mit Steg und 21 Pfählen die Gebührenerhebung nach § 19

GebV WWG bejaht und die vom AWEL aufgeworfene Frage, die Gebühr "entsprechend

der höheren wirtschaftlichen Ausnützung nach § 17 GebV WWG und nicht nach

§ 19 GebV WWG" festzusetzen als "nicht nachvollziehbar"

qualifiziert (RRB 5/2014, E. 8a/c, nicht publiziert).

6.4.3

Nachdem vorliegend unbestritten ist, dass keine Installationen oder

Räumlichkeiten vorhanden sind, welche über das blosse Stationieren von Booten

ausgehen, drängt sich schon aus Gründen der Rechtsgleichheit die Bemessung der

Gebühr nach § 19 GebV WWG auf. Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb

die infrage stehenden Bootsunterstände nur wegen der stattlichen Dimension

nicht unter den klaren Wortlaut gemäss § 19 GebV WWG subsumiert werden

sollten. Dass die Bemessung der Gebühr nach § 17 GebV WWG einen vom

Regierungsrat umschriebenen Konnex zum angrenzenden Land voraussetzt, ergibt

sich aus Sinn und Zweck der letzteren Norm, ist doch von einer Inanspruchnahme

"insbesondere zu baulichen Zwecken" die Rede und bildet der Landwert

Grundlage für die Gebührenberechnung (vgl. auch Weisung des Regierungsrats zur

Änderung vom 14. April 2010 der Gebührenverordnung zum

Wasserwirtschaftsgesetz, ABl 2010 S. 785 ff.). An einem solchen

Konnex fehlt es vorliegend. Ebenso wenig rechtfertigt das vom Beschwerdegegner

bzw. der Vorinstanz vorgebrachte, nicht näher präzisierte Argument des hohen

wirtschaftlichen Nutzens die Berechnung der Gebühr nach § 17 anstatt

§ 19 GebV WWG. Diesbezüglich kann auf die Ausführungen des Regierungsrats

verwiesen werden (vorn, E. 6.4.2)

6.5 Zusammenfassend

ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführer zu Recht die Berechnung der

jährlichen Gebühr gestützt auf § 19 GebV WWG beantragen, in welchem Zusammenhang

sie die Einhaltung des Äquivalenz- bzw. Verhältnismässigkeitsprinzips nicht

infrage stellen. Dies führt zur entsprechenden Aufhebung von Dispositiv-Ziffer II

des angefochtenen Rekursentscheids vom 7. Februar 2014 bzw. zu einer

Neufassung der Dispositiv-Ziffern V und VI der Verfügung des AWEL vom 4. Januar

2012.

Dispositiv-Ziffer V der Verfügung des AWEL vom 4. Januar

2012 ist dahingehend zu ändern, als die jährliche Gebühr für die

Inanspruchnahme von öffentlichem Seegebiet durch die mit Dispositiv-Ziffer I

konzessionierten und bewilligten Seebauten auf Grund von § 19 GebV WWG

festgesetzt wird und Fr. 14'784.- beträgt (840 m2 x Fr. 17.60).

Eine Neufassung bzw. Aufhebung des letzten Absatzes von Dispositiv-Ziffer V

drängt sich hingegen nicht auf, beantragen die Beschwerdeführer doch in ihrem

Antrag Ziff. 1 lit. b/ii keine diesbezügliche Änderung.

Sodann ist die für 2010/2011 in Dispositiv-Ziffer VI der

Verfügung vom 4. Januar 2012 festgesetzte Nutzungsgebühr auf Fr. 29'568.-

anstatt Fr. 48'930.- festzusetzen.

Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens obsiegen die

Beschwerdeführer praktisch vollständig. Dies gilt auch bezüglich der

Nebenbestimmung 8 von Dispositiv-Ziffer I der Verfügung des AWEL vom

4. Januar 2012 (siehe E. 2), denn die Vorinstanz hat im Rekursentscheid

vom 8. Februar 2013 das diesbezügliche Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer

zu Unrecht ausdrücklich bejaht und sowohl damals als auch im angefochtenen

Entscheid materiell darüber befunden. Wenn sich nun ergibt, dass die Vorinstanz

darauf nicht hätte eintreten sollen und die Beschwerde in diesem Punkt "im

Sinn der Erwägungen abzuweisen ist", wird der vorinstanzliche Entscheid

aufgehoben, soweit materiell darüber befunden wurde, weshalb die

Beschwerdeführenden im Ergebnis nicht als unterliegend bezeichnet werden können.

Dementsprechend sind die Kosten dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen, und es steht ihm keine Parteientschädigung zu. Der Beschwerdegegner

ist zu verpflichten, den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung für das Beschwerde-

und das Rekursverfahren zu bezahlen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG, § 17 Abs. 2 VRG). Dies führt zur Aufhebung von

Dispositiv-Ziffer IV des Rekursentscheids vom 7. Februar 2014, wonach keine

Parteientschädigung zugesprochen wurde. Zudem sind die gemäss Dispositiv-Ziffer III

des angefochtenen Entscheids den Beschwerdeführern auferlegten Kosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird betreffend die Nebenbestimmung 8 von Dispositiv-Ziffer I

der Verfügung des AWEL vom 4. Januar 2012 im Sinn der Erwägungen

abgewiesen und im Übrigen im Sinn der Erwägungen gutgeheissen.

Dispositiv-Ziffer II der Verfügung der Baudirektion vom 7. Februar 2014

und die Nebenbestimmungen 5 und 6 von Dispositiv-Ziffer I der Verfügung

des AWEL vom 4. Januar 2012 werden aufgehoben. Dispositiv-Ziffer V

der Verfügung des AWEL wird dahingehend geändert, als die jährliche Gebühr auf

Grund von § 19 GebV WWG auf Fr. 14'784.- (840 m2 x

Fr. 17.60) festgelegt wird. Die in Dispositiv-Ziffer VI der Verfügung des

AWEL festgelegte Nutzungsgebühr 2010/2011 wird neu auf Fr. 29'568.-

(anstatt Fr. 48'930.-) festgesetzt.

2. Die

gemäss Dispositiv-Ziffer III der Verfügung der Baudirektion vom 7. Februar

2014 den Beschwerdeführern auferlegten Kosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt. Dispositiv-Ziffer IV der genannten Verfügung wird aufgehoben.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 160.- Zustellkosten,

Fr. 6'160.- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdegegner auferlegt.

5. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für das

Beschwerde-und Rekursverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 6'000.-

zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7. Mitteilung an …