VB.2014.00156

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00156

20. November 2014Deutsch12 min

(URT.2014.16728)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A ist

Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 02 in C. Einem seiner Rechtsvorgänger

wurde vom Kanton Zürich mit Verfügung vom 14./23. Februar 1898 eine

Seefläche von 64 m2 abgetreten, um die Bucht "vorhalb

seines Hauses mit einem gemauerten Haabhacken (…) zu einer Privathaabe

abzuschliessen". Mit einer weiteren Verfügung vom 6. September 1930

wurde die Überdeckung der Bootshabe in einer Ausdehnung von ca. 47 m2

und deren Ausbau als Bootshaus bewilligt.

Mit Schreiben vom 3. September 2003 teilte das Amt für Abfall,

Wasser, Energie und Luft (AWEL) A mit, dass anlässlich einer Kontrolle

festgestellt worden sei, dass sich vor seinem Grundstück Kat.-Nr. 02

unbewilligte Bauten (zwei Holzpodeste, ein Verbindungssteg, ein gepflästerter

Blockwurf, ein Wellenbrecher, Bollersteine in Drahtgeflecht sowie mehrere

Holzpfähle) befänden. A liess dazu Stellung nehmen und um allfällige Bewilligungs-

bzw. Konzessionserteilung ersuchen.

Am 23. April 2007 verfügte die

Baudirektion, dass für die illegal erstellten Bauten (Betonpodest, gepflästerter

Blockwurf, Wellenbrecher [in Gitterkorb gefasste Steine], zwei Podeste, eine

Rutschbahn, 13 Pfähle und Pfahlwand) keine wasserrechtliche Konzession

erteilt werden könne bzw. diese verweigert werde (Disp.-Ziffern I und II).

Weiter wurde unter Androhung der Ersatzvornahme die Beseitigung der genannten

Bauten aus dem Seegebiet angeordnet (Disp.-Ziffer III und IV). Für die

Erstellung eines Blockwurfes wurde (verbunden mit verschiedenen Auflagen) die

wasserrechtliche Konzession und fischereigesetzliche Bewilligung erteilt

(Disp.-Ziffer V). Schliesslich auferlegte die Baudirektion A Gebühren in

der Gesamthöhe von Fr. 10'077.40 (Disp.-Ziffer VII).

Erwägungen

II.

erhob gegen diese Verfügung vom 23. April 2007 Rekurs, welchen der

Regierungsrat zur Behandlung an die Baurekurskommission überwies. Diese

überwies die Angelegenheit wiederum an den Regierungsrat, welcher alsdann mit

Beschluss vom 29. Januar 2014 den Rekurs, soweit darauf eingetreten wurde,

abwies. Die Frist zur Beseitigung der widerrechtlich erstellten Bauten wurde

dabei vom Regierungsrat auf vier Monate ab Rechtskraft seines Entscheids

festgesetzt.

III.

Mit

Beschwerde vom 6. März 2014 an das Verwaltungsgericht lässt A beantragen,

den Rekursentscheid aufzuheben, die Akten an die Baudirektion zurückzuweisen sowie für die Konzession die ordentliche Gebühr in Anwendung

zu bringen, unter Entschädigungsfolge für das gesamte Verfahren.

Die

Staatskanzlei namens des Regierungsrats und die Baudirektion beantragten die

Abweisung der Beschwerde; Letztere reichte zudem einen Mitbericht des AWEL ein.

Der Beschwerdeführer äusserte sich dazu mit Stellungnahme vom 7. Mai 2014,

womit er auch die Durchführung eines Augenscheins beantragen lässt.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der

vorliegenden Beschwerde gegen einen Rekursentscheid sachlich zuständig (§ 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die Geschäftserledigung

erfolgt in Dreierbesetzung, da der Regierungsrat als Rekursinstanz gewaltet hat

(vgl. § 38b Abs. 3 VRG).

1.2

Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Beschluss berührt

und hat ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er

zur Beschwerde berechtigt ist (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1

VRG). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

In der Stellungnahme

vom 7. Mai 2014 lässt der Beschwerdeführer die Durchführung eines

Augenscheins beantragen, da sich nur auf diese Weise entscheiden lasse, ob die

von ihm getroffenen Schutzmassnahmen zu einer massiven Abweichung von früheren

Zugeständnissen und Konzessionsbestimmungen führten.

Zur Gewährleistung

eines geordneten Ablaufs des gerichtlichen Verfahrens sind Parteivorbringen,

und damit auch Beweisanträge, grundsätzlich im Rahmen der Beschwerdeschrift

oder der Beschwerdeantwort vorzubringen. Diese Obliegenheit wird nach der allerdings

nicht gefestigten Gerichtspraxis durch die Untersuchungspflicht des Verwaltungsgerichts

relativiert (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 52 N. 26 ff. und § 60 N. 9;

ferner Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtpflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 60

N. 4 f.). Ob der vorliegend zu beurteilende Beweisantrag, der erst

nach Ablauf der Beschwerdefrist im Rahmen der freigestellten Replik gestellt

wurde, als verspätet aus dem Recht zu weisen ist, kann offenbleiben. Nach

ständiger Praxis darf das Gericht auf einen Augenschein verzichten, wenn der

für den Entscheid massgebliche Sachverhalt aufgrund der Akten feststeht (vgl.

Donatsch, § 52 N. 15). Das ist hier der Fall, da sich die Verhältnisse

vor Ort aus den in den Akten befindlichen Plänen und Fotografien ergeben.

3.

3.1

Die Beschwerdegegnerin hält in der Ausgangsverfügung vom 23. April

2007.

im Wesentlichen fest, dass für die streitbetroffenen

Bauten nicht die hierfür erforderliche wasserrechtliche Konzession vorliege.

Die wasserrechtliche Konzession könne sodann nicht erteilt werden, da es sich

bei den Bauten nicht um eine geringfügige Erweiterung einer bestehenden Baute

handle.

Die Vorinstanz bestätigt diese

Auffassung und führt aus, dass das Betonpodest, der gepflästerte Blockwurf, die

Steinkörbe, die Pfähle und die Pfahlwand aus den Konzessionserteilungen

der Jahre 1898 und 1930 (einschliesslich den entsprechenden Planunterlagen)

nicht ersichtlich seien. In Bezug auf das Betonpodest liege zudem keine bloss

geringfügige Erweiterung und auch keine reine Unterhaltsmassnahme vor. Es

bestehe kein Anspruch auf Erteilung einer Konzession und die Konzessionsbehörde

verfüge bei der Erteilung über ein erhebliches Ermessen. Daher sei nicht zu

beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin anstelle eines gepflästerten

Blockwurfes und der Steinkörbe lediglich einen Blockwurf entsprechend den

heutigen Richtlinien für zulässig befinde und eine Konzession für die Pfähle

und die Pfahlwand verweigere.

3.2

Der Beschwerdeführer bringt dagegen im Wesentlichen vor, dass das

Betonpodest seit mehr als 40 Jahren bestehe und überdies notwendig sei, weil

sonst ausserhalb des Bootshauses ein Boot nicht bestiegen werden könne. Ausserdem

sei das Betonpodest für die Bedienung des Bootshauses und für den Zugang zum

seewärts liegenden Wellenbrecher notwendig. Die Pflästerung des Blockwurfes sei

notwendig, um bei starkem Wellenschlag die obersten Steine zu befestigen.

Gemäss der Konzessionserteilung von 1898 sei er gehalten, die Hafenmauer sowie

die hölzerne Mauer "für allen Zeiten unklagbar zu halten". Gestützt

darauf dürfe er vertrauen, geeignete Schutzmassnahme zu ergreifen und diese den

inzwischen eingetretenen Veränderungen – namentlich dem starken Wellenschlag

durch den Schiffsverkehr – anzupassen. Weiter sei die Verweigerung der

Konzessionserteilung für seine Wasserschutzbauten willkürlich, wenn gleichzeitig

in unmittelbarer Nachbarschaft Schutzbauten oder Neubauten zugelassen würden.

4.

4.1

Nach Art. 105 Abs. 1 der Zürcher Kantonsverfassung (KV)

übt der Kanton die Hoheit über die Gewässer aus. Die öffentlichen Gewässer

stehen der Allgemeinheit im Rahmen des schlichten Gemeingebrauchs zur Nutzung

offen (vgl. Tobias Jaag/Markus Rüssli, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons

Zürich, 4. A., Zürich etc. 2012, Rz. 3415 ff.; Markus Rüssli in:

Isabelle Häner/ders./Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung,

Zürich etc. 2007, Art. 105 N. 3 ff.). Als

Inanspruchnahme eines Sees und des darunter liegenden Erdreichs gilt auch

deren räumliche Nutzung. Dazu gehören gemäss § 75 lit. a des Wasserwirtschaftsgesetzes

vom 2. Juli 1991 (WWG) insbesondere Bauten und Anlagen wie Gebäude,

Bootsstationierungen und zugehörige Anlagen, Stege, Flösse, Brücken oder

Leitungen. Nach § 36 Abs. 1 WWG bedürfen die den Gemeingebrauch beschränkenden oder übersteigenden

Nutzungen der öffentlichen Gewässer, die dazu erforderlichen Bauten und Anlagen

sowie deren Änderungen je nach Art der Nutzung einer Konzession oder einer

Bewilligung. Konzessions- und bewilligungspflichtige

Nutzungen öffentlicher Gewässer sind gebührenpflichtig (§ 47 Abs. 1

WWG); sie werden mit den gebotenen Nebenbestimmungen verknüpft und in

der Regel befristet (§ 44 WWG).

Konzessionen

und Bewilligungen zur Nutzung öffentlicher Gewässer dürfen nur erteilt werden,

wenn sie weder öffentliche Interessen erheblich beeinträchtigen noch die Rechte

anderer Wassernutzungsberechtigter erheblich schmälern (§ 43 Abs. 1

WWG; vgl. auch § 25 der Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz

vom 21. Oktober 1992 [KonzV WWG]). Nach § 26 KonzV WWG werden

für neue private Bauten und Anlagen zulasten von Gewässergebiet in der Regel

keine Konzessionen erteilt; für geringfügige Erweiterungen können Ausnahmen

gewährt werden.

4.2

Gemäss Lehre und Rechtsprechung steht die Verleihung eines aus der hoheitlichen Herrschaftsgewalt des Staates

abgespaltenen Rechts an einen Privaten grundsätzlich im Ermessen der

Konzessionsbehörde. Nach dem Gesetzeswortlaut

von § 43 Abs. 1 WWG, wonach Konzessionen unter den dort genannten

Voraussetzungen erteilt werden "dürfen", besteht daher kein

(Rechts-)Anspruch auf Konzessionserteilung (vgl. VGr, 5. September 2013,

VB.2013.00360, E. 7.3; VGr, 7. Februar 2006, VB.2005.00456, E. 6;

Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, N. 2428, 2603). Aufgrund der gesetzlichen

Ordnung kann mithin die Konzessionsbehörde entscheiden, ob sie überhaupt eine

Konzession erteilen will oder nicht, womit ihr ein sogenanntes

Entschliessungsermessen zukommt (vgl. Donatsch, § 50 N. 16).

Diese Ermessensbetätigung

kann das Verwaltungsgericht nicht frei prüfen, da es von Gesetzes wegen

lediglich eine Rechtskontrolle ausübt. Bei Ermessensfragen darf das Verwaltungsgericht

nur eingreifen, sofern ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt. Darunter

fallen Missbrauch sowie Über- und Unterschreitung des Ermessens (§ 50 Abs. 1

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Die pflichtgemässe

Ermessensbetätigung hat sich an den verfassungsrechtlichen Grundprinzipien

sowie am Sinn und Zweck der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu

orientieren, da sie nicht von sachfremden Kriterien geleitet sein darf (vgl.

Donatsch, § 50 N. 26 f.).

5.

5.1

Der

Beschwerdeführer anerkennt, dass die Holzplattform sowie die Rutschbahn zu

entfernen seien (was bei Letzterer bereits geschehen sei). Auch bringt der

Beschwerdeführer – im Gegensatz zum Rekursverfahren – mit der Beschwerde nicht

mehr vor, dass insbesondere das fragliche Betonpodest in den Konzessionen und

den dazugehörigen Planunterlagen aufgeführt sei. Wie die Vorinstanz denn auch

zu Recht festgehalten hat, besteht weder für das Betonpodest noch den

gepflästerten Blockwurf, die Steinkörbe, die Pfähle und die Pfahlwand eine

Grundlage in den Konzessionen von 1898 bzw. 1930 (samt Planbeilagen).

5.2

Der

Beschwerdeführer erachtet das Betonpodest freilich als notwendig für die Bedienung

des Bootshauses bzw. um ein Boot auch ausserhalb des Bootshauses besteigen zu

können. Dieses Vorbringen bezieht sich einzig auf die Zweckmässigkeit bzw.

Angemessenheit der mit der Konzessionserteilung verbundenen Anordnungen, welche

konkrete Gestalt die konzessionierte Anlage aufweisen darf. Eine

(gegebenenfalls) unzweckmässige Ermessensausübung durch die Beschwerdegegnerin

bzw. die Vorinstanz kann vor Verwaltungsgericht zum Vornherein nicht gerügt werden

(§ 50 Abs. 2 VRG; vgl. Donatsch, § 20 N. 50 f. und § 50

N. 25).

Hinzu kommt, dass die von der

Beschwerdegegnerin erteilte Konzession zur Erstellung eines Blockwurfes

entsprechend den aktuellen Richtlinien zu erfolgen hat. Daher ist bei der konkreten

Umsetzung des zu erstellenden Blockwurfes zu klären, welche Massnahmen zur

Gewährleistung der Standhaftigkeit des Blockwurfes bei starkem Wellenschlag erforderlich sind. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, belässt die

von der Beschwerdegegnerin insoweit getroffene Anordnung

hinreichenden Spielraum, um dem Wellenschutz Rechnung zu tragen.

5.3

Dem Beschwerdeführer ist die bestimmungsgemässe

Nutzung seiner konzessionierten Bootshabe samt Bootshaus ohne Weiteres möglich. Die zusätzlich ohne Bewilligung bzw. Konzession

erstellten Bauten (Ausbetonierung des Wellenbrechers, Stege und Podeste) dienen

als erweiterte Landanlage sowie als zusätzliche

Bootsanlegestelle. Es handelt sich dabei ausnahmslos

um Seebauten, und nicht etwa um Bauten auf einer Landanlage (d. h. auf

aufgefülltem Gewässergebiet). Am Schutz bzw. Erhalt der Seefläche besteht ein

erhebliches öffentliches Interesse, sodass nach § 26 Satz 1 KonzV WWG für neue private Bauten und Anlagen zulasten von

Gewässergebiet in der Regel keine Konzessionen erteilt werden. Bei den streitbetroffenen Bauten handelt es sich im

Weiteren auch nicht um geringfügige Erweiterungen im Sinn von § 26

Satz 2 KonV WWG, erfolgt doch eine nicht unerhebliche Ausweitung der

Anlage zulasten des Gewässergebiets.

Nichts zu seinen

Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer sodann aus dem Umstand, dass

namentlich das Betonpodest schon seit mehr als 40 Jahren bestehen soll und

gemäss der Konzession von 1898 die Hafenmauer für alle Zeiten unklagbar zu

unterhalten ist. Durch die Konzession wurde dem Beschwerdeführer ein

Sondernutzungsrecht am darin bezeichneten Seegebiet eingeräumt. Ein solches

Sondernutzungsrecht kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht auf

ewig, d. h. auf

unbefristete Dauer erteilt werden, da sich das Gemeinwesen nicht seiner

Hoheitsgewalt über eine öffentliche Sache entäussern kann (vgl. BGE 127 II 69

E. 4 f.; differenzierend betreffend Landanlagekonzessionen Stefan

Vogel, Landanlagekonzessionen im Kanton Zürich, in: Staats- und Verwaltungsrecht

auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, Markus Rüssli und andere [Hrsg.],

2012, S. 369 ff., 371 ff.). Das schliesst die

"Ersitzung" eines Sondernutzungsrechts an einer öffentlichen Sache

zum Vornherein aus. Das Gemeinwesen hat überdies das Recht, sich zu vergewissern,

ob die Sondernutzung noch im Einklang mit dem öffentlichen Interesse (und der

gegenwärtigen gesetzlichen Ordnung) steht. Das schliesst mit ein, dass – zumal

wie vorliegend erhebliche – bauliche Massnahmen, die allenfalls aufgrund der

veränderten Nutzung des Sees durch den Schiffsverkehr erforderlich erscheinen

mögen, nicht aufgrund der "ewigen" Unterhaltsklausel in der

Konzession von 1898 der gesetzlichen Bewilligungs- bzw. Konzessionserteilungspflicht

entzogen sind.

ist daher kein Grund ersichtlich, inwiefern die Beschwerdegegnerin und die

Vorinstanz ihr Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt hätten. Die

Nichterteilung der Konzession entspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen

Ordnung und ein ausnahmsweises Abweichen hiervon ist

unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt.

5.4

Die vom

Beschwerdeführer geltend gemachte Ungleichbehandlung, dass in unmittelbarer

Nachbarschaft vergleichbare Bauten bzw. Anlage bewilligt würden, wird von der Beschwerdegegnerin

widerlegt. Die vom Beschwerdeführer angeführten Beispiele betreffen

mehrheitlich nicht Bauten zulasten von Gewässergebiet, sondern Bauten auf

konzessionierten Landanlagen, die durch Konzessionserteilung in Privateigentum

übergingen und nach § 27 in Verbindung mit § 25 KonzV WWG zu

beurteilen sind, oder Bauten auf Privatgrundstücken. Für diese gelten andere

rechtliche Bewilligungsvoraussetzungen, sodass für eine rechtsungleiche oder

willkürliche Behandlung des Beschwerdeführers durch die Beschwerdegegnerin

keine Anhaltspunkte bestehen.

5.5

Die aus der

Konzessionsverweigerung abgeleitete Verpflichtung zum Rückbau innert der vom

Regierungsrat angesetzten viermonatigen Frist erscheint sowohl in sachlicher

wie zeitlicher Hinsicht gerechtfertigt. Der Beschwerdeführer macht auch zu

Recht nicht geltend, die angesetzte Frist sei von unverhältnismässig kurzer Dauer.

6.

Nicht

zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin die Gebühr für die konzessions-

und bewilligungspflichtige Nutzung des öffentlichen Gewässers zum dreifachen Ansatz

der ordentlichen Gebühren festgelegt hat, besteht doch hierfür in § 48 WWG

eine gesetzliche Grundlage.

7.

Nach

dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und kann dieser keine

Parteientschädigung erhalten (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 3'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …