Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00157

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2014.00157

Urteil

der 3. Kammer

vom 20. November 2014

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Bea Rotach (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Kaspar Plüss.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend wasserrechtliche

Konzession,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A ist

Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 386 in C. Einem seiner Rechtsvorgänger

wurde vom Kanton Zürich mit Verfügung vom 26. Februar 1895 die Erstellung

einer Landanlage von 36,6 m2 sowie ausserhalb derselben eines

Schiffschopfs von 14,75 m2 bewilligt, wobei letztgenannte

Fläche Seegebiet bleibt.

B. Mit

Schreiben vom 3. September 2003 teilte das Amt für Abfall, Wasser, Energie

und Luft (AWEL) A mit, dass anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden sei,

dass sich beim Bootshaus vor seinem Grundstück Kat.-Nr. 01 ein

unbewilligtes gemauertes Podest befinde. A liess dazu mit Schreiben vom 1. Oktober

2003 festhalten, dass er sich im Jahr 2002 entschieden habe, den bestehenden

Unterbau aus nicht vermauerten Steinen um ca. 50 cm zu erhöhen und diese

Steine zu vermauern, um eine ebene Fläche zu gewinnen.

C. Am 23. April

2007 verfügte die Baudirektion, dass die ursprüngliche Konzessionserteilung aus

dem Jahr 1895 bezüglich Bootshaus, Mauer, Fundament, Ufertreppe und Blockwurf

bis 31. Dezember 2010 befristet werde (Disp.-Ziffer I). Sodann wurde

angeordnet, dass für die illegal erstellten Bauten (Badeplatz und Ufertreppe)

keine wasserrechtliche Konzession bzw. fischereigesetzliche Bewilligung erteilt

werde (Disp.-Ziffern II und III). Weiter wurde unter Androhung der

Ersatzvornahme die Beseitigung der genannten Bauten aus dem Seegebiet bzw. die

Wiederherstellung angeordnet und festgehalten, dass die Gebührenpflicht bis zum

Abschluss der Wiederherstellungsarbeiten bestehen bleibe (Disp.-Ziffern IV

und V). Schliesslich auerlegte die Baudirektion A Gebühren in der Gesamthöhe

von Fr. 9'745.30, wovon Fr. 7'746.30.- rückwirkende Nutzungsgebühren

für die Jahre 2002 bis 2006 betreffen (Disp.-Ziffer VII).

Erwägungen

II.

A

erhob gegen diese Verfügung vom 23. April 2007 Rekurs, welchen der Regierungsrat

zur Behandlung an die Baurekurskommission überwies.

Diese überwies die Angelegenheit wiederum an den Regierungsrat, welcher alsdann

mit Beschluss vom 29. Januar 2014 den Rekurs teilweise guthiess und die

angefochtene Verfügung insoweit aufhob, als für die Ufertreppe westlich des

Bootshauses Anordnungen und Gebühren festgesetzt wurden. Die Frist zur

Beseitigung des Badeplatzes (Podest) wurde vom Regierungsrat auf vier Monate ab

Rechtskraft seines Entscheids festgesetzt (Disp.-Ziffer II).

III.

Mit

Beschwerde vom 6. März 2014 an das Verwaltungsgericht lässt A beantragen,

Disp.-Ziffern I und II des Beschlusses des Regierungsrats vom 29. Januar

2014.

aufzuheben, die Akten an die Baudirektion zurückzuweisen sowie "für

die Konzession von der ordentlichen und nicht der Maximalgebühr auszugehen und

diese auf die Hälfte herabzusetzen", unter Entschädigungsfolge für das

gesamte Verfahren.

Die Staatskanzlei namens des

Regierungsrats und die Baudirektion beantragten die Abweisung der Beschwerde;

Letztere reichte zudem einen Mitbericht des AWEL ein. Der Beschwerdeführer

äusserte sich dazu mit Stellungnahme vom 7. Mai 2014, womit er auch die

Durchführung eines Augenscheins beantragen lässt.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der

vorliegenden Beschwerde gegen einen Rekursentscheid sachlich zuständig (§ 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die Geschäftserledigung

erfolgt in Dreierbesetzung, da der Regierungsrat als Rekursinstanz gewaltet hat

(vgl. § 38b Abs. 3 VRG).

1.2

Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Beschluss berührt

und hat ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er

zur Beschwerde berechtigt ist (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1

VRG). Da auch die übrigen Prozess­voraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

In der Stellungnahme

vom 7. Mai 2014 lässt der Beschwerdeführer die Durchführung eines

Augenscheins beantragen, um sich die örtliche Situation besser vor Augen führen

zu können.

Zur Gewährleistung

eines geordneten Ablaufs des gerichtlichen Verfahrens sind Parteivorbringen,

und damit auch Beweisanträge, grundsätzlich im Rahmen der Beschwerdeschrift

oder der Beschwerdeantwort vorzubringen. Diese Obliegenheit wird nach der allerdings

nicht gefestigten Gerichtspraxis durch die Untersuchungspflicht des Verwaltungsgerichts

relativiert (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 52 N. 26 ff. und § 60 N. 9;

ferner Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtpflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 60

N. 4 f.). Ob der vorliegend zu beurteilende Beweisantrag, der erst

nach Ablauf der Beschwerdefrist im Rahmen der freigestellten Replik gestellt

wurde, als verspätet aus dem Recht zu weisen ist, kann offenbleiben. Nach

ständiger Praxis darf das Gericht auf einen Augenschein verzichten, wenn der

für den Entscheid massgebliche Sachverhalt aufgrund der Akten feststeht (vgl.

Donatsch, § 52 N. 15). Das ist hier der Fall, da sich die Verhältnisse

vor Ort aus den in den Akten befindlichen zahlreichen Fotografien ergeben.

3.

3.1

Nach Art. 105 Abs. 1 der Zürcher Kantonsverfassung (KV) übt der Kanton die

Hoheit über die Gewässer aus. Die öffentlichen Gewässer stehen der

Allgemeinheit im Rahmen des schlichten Gemeingebrauchs zur Nutzung offen (vgl.

Tobias Jaag/Markus Rüssli, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 4. A.,

Zürich etc. 2012, Rz. 3415 ff.; Markus Rüssli in: Isabelle

Häner/ders./Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung,

Zürich etc. 2007, Art. 105 N. 3 ff.). Als Inanspruchnahme eines

Sees und des darunter liegenden Erdreichs gilt auch

deren räumliche Nutzung. Dazu gehören gemäss § 75 lit. a des

Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juli 1991 (WWG) insbesondere Bauten und

Anlagen wie Gebäude, Bootsstationierungen und zugehörige Anlagen, Stege,

Flösse, Brücken oder Leitungen. Nach § 36 Abs. 1 WWG bedürfen die den

Gemeingebrauch beschränkenden oder übersteigenden Nutzungen der öffentlichen

Gewässer, die dazu erforderlichen Bauten und Anlagen sowie deren Änderungen je

nach Art der Nutzung einer Konzession oder einer Bewilligung. Konzessions- und

bewilli­gungspflichtige Nutzungen öffentlicher

Gewässer sind gebührenpflichtig (§ 47 Abs. 1 WWG); sie werden mit den

gebotenen Nebenbestimmungen verknüpft und in der Regel befristet (§ 44

WWG).

Konzessionen

und Bewilligungen zur Nutzung öffentlicher Gewässer dürfen nur erteilt werden,

wenn sie weder öffentliche Interessen erheblich beeinträchtigen noch die Rechte

anderer Wassernutzungsberechtigter erheblich schmälern (§ 43 Abs. 1

WWG; vgl. auch § 25 der Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz

vom 21. Oktober 1992 [KonzV WWG]). Nach § 26 KonzV WWG werden

für neue private Bauten und Anlagen zulasten von Gewässergebiet in der Regel

keine Konzessionen erteilt; für geringfügige Erweiterungen können Ausnahmen

gewährt werden.

3.2

Gemäss Lehre und Rechtsprechung steht die Verleihung eines aus der hoheitlichen Herrschaftsgewalt des Staates

abgespaltenen Rechts an einen Privaten grundsätzlich im Ermessen der

Konzessionsbehörde. Nach dem Gesetzeswortlaut

von § 43 Abs. 1 WWG, wonach Konzessionen unter den dort genannten

Voraussetzungen erteilt werden "dürfen", besteht kein

(Rechts-)Anspruch auf Konzessionserteilung (vgl. VGr, 5. September 2013,

VB.2013.00360, E. 7.3; VGr, 7. Februar 2006, VB.2005.00456, E. 6;

Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, N. 2428, 2603).

Aufgrund der gesetzlichen Ordnung kann mithin die Konzessionsbehörde

entscheiden, ob sie überhaupt eine Konzession erteilen will oder nicht, womit

ihr ein sogenanntes Entschliessungsermessen zukommt (vgl. Donatsch, § 50

N. 16).

Diese Ermessensbetätigung

kann das Verwaltungsgericht nicht frei prüfen, da es von Gesetzes wegen

lediglich eine Rechtskontrolle ausübt. Bei Ermessensfragen darf das Verwaltungsgericht

nur eingreifen, sofern ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt. Darunter

fallen Missbrauch sowie Über- und Unterschreitung des Ermessens (§ 50 Abs. 1

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Die pflichtgemässe

Ermessensbetätigung hat sich an den verfassungsrechtlichen Grundprinzipien

sowie am Sinn und Zweck der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu

orientieren, da sie nicht von sachfremden Kriterien geleitet sein darf (vgl.

Donatsch, § 50 N. 26 f.).

4.

4.1

Die Vorinstanz hat den Rekurs in Bezug auf die Ufertreppe

gutgeheissen. Gemäss dem Beschwerdeführer bleibt damit

im vorliegenden Beschwerdeverfahren "nur noch das Thema Badeplatz zu

beantworten". Die Beschwerdegegnerin hat diesbezüglich festgehalten,

dass anstelle des konzessionierten Blockwurfes ein Badeplatz (Podest) erstellt

worden sei. Sie hat dessen Beseitigung bzw. die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands angeordnet. Erwägungsweise wurde zudem ausgeführt, dass

die Wiederherstellung des Blockwurfes nach den heutigen Richtlinien zu erfolgen

habe. Der Blockwurf dürfe an der Basis am Seegrund maximal 1,5 m ins

Seegebiet vorspringen und den mittleren Wasserspiegel (406,00 m ü. M.) um maximal 0,4 m

übersteigen (Verfügung vom 23. April 2007, S. 3 unten). Gemäss der

Vorinstanz belässt diese Anordnung einen Spielraum, um dem Wellenschutz Genüge

zu tun.

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, dass es

sich bei der im Jahr 2002 getroffenen baulichen Massnahme (vorne I. B)

lediglich um eine Sicherung der bestehenden konzessionierten Anlage und nicht

um eine neue Anlage handle. Zudem handelten die Beschwerdegegnerin und die

Vorinstanz willkürlich, wenn in der Nachbarschaft Neubauten bewilligt würden.

Schliesslich sei zu prüfen, ob allenfalls ein Vermauern in geringem Ausmass

bzw. eine anderweitige Massnahme zur Sicherung zulässig wäre.

4.2

Gemäss dem

vorinstanzlichen Entscheid und der Ausgangsverfügung der Beschwerdegegnerin ist

der Badeplatz zu beseitigen und im Rahmen der Wiederherstellung ein Blockwurf

zu errichten. Die Beseitigung des Badeplatzes beruht auf der (nachträglichen)

Verweigerung der Konzessionserteilung (Disp.-Ziffern II und III der

Ausgangsverfügung). Die Wiederherstellung des Blockwurfes bzw. dessen

Errichtung nach Massgabe der heutigen Richtlinien knüpft demgegenüber an die

bestehende Konzessionserteilung von 1895 bzw. 1897 an. Diese wurde nun aber gerade

auch bezüglich des Blockwurfes von der Beschwerdegegnerin bis zum 31. Dezember

2010.

befristet (Disp.-Ziffer I der Ausgangsverfügung).

Die Aspekte der Konzessionsverweigerung (und damit

verbunden die Beseitigung des Badeplatzes) und die Wiederherstellung eines

Blockwurfes sind demnach getrennt voneinander zu beurteilen.

5.

5.1

Gemäss der ursprünglichen Konzessionserteilung von 1895 soll die

Landanlage im ganzen Umfang ihrer Begrenzung an den See mit einer Mauer oder

Steinböschung gesichert werden; zudem soll eine Steinvorlage zum Brechen der

Wellen angelegt werden. Der Schiffraum bzw. -schopf darf nur mit einem

Verschlag, der den Wellen freien Spielraum lässt, eingefasst werden (vgl.

Disp.-Ziffer I. 3 und 7 der Konzessionsverfügung von 1895).

Anlässlich der von der Konzessionsbehörde 1897 nach Bauausführung bewilligten

Eintragung ins Notariatsprotokoll wurde festgestellt, dass der Schiffschopf

nebst der vorspringenden Mauer aus einer soliden Wand von Flecklingen, welche

wieder in einer starken niedrigen Mauer mit Betonpfosten ruht, besteht und die

ganze Einfassung mit einem Steinwurf versehen ist. In diesem Umfang ist die

Konzession von der Beschwerdegegnerin anerkannt (zu deren angeordneten

Befristung hinten E. 6).

Für das Vermauern der

oberen Steine und das Anlegen einer ebenen Fläche (Podest), womit vorhalb des

Bootshauses ein (grosszügiger) Badeplatz geschaffen wird, besteht folglich

keine Grundlage in der bestehenden Konzession. Auch besteht kein Anlass, eine

solche Seebaute nachträglich zu bewilligen. Am Schutz bzw.

Erhalt der Seefläche besteht ein erhebliches öffentliches Interesse, sodass

nach § 26 Satz 1 KonzV WWG für neue private

Bauten und Anlagen zulasten von Gewässergebiet in der Regel keine Konzessionen

erteilt werden. Bei der streitbetroffenen Baute bzw. Anlage handelt es sich

im Weiteren auch nicht um geringfügige Erweiterungen im Sinn von § 26

Satz 2 KonV WWG bzw. um eine Unterhaltsmassnahme. Die Vorinstanz hält zu

Recht fest, dass die Bauform eines Blockwurfes als Podest bzw. Badeplatz nicht

notwendig ist, um die Mauer des Bootshauses zu schützen und dies zudem einer

naturnahen Gestaltung des Seeufers widerspricht. Dabei spielt es keine Rolle,

dass – wie der Beschwerdeführer vorbringt – bei Erstellung des Badeplatzes der

vorbestehende Blockwurf in seiner Länge und Breite nicht verändert worden sein

soll, da sich dessen Ausmass ohnehin nicht aus der Konzession ergibt.

Es

ist nach dem Gesagten kein Grund ersichtlich,

inwiefern die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz ihr Ermessen in rechtsverletzender

Weise ausgeübt hätten. Die Nicht­erteilung der

Konzession entspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und ein

ausnahmsweises Abweichen hiervon ist unter den gegebenen Umständen nicht

gerechtfertigt.

5.2

Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Ungleichbehandlung, dass in

unmittelbarer Nachbarschaft vergleichbare Bauten bzw. Anlage bewilligt würden,

wird von der Beschwerdegegnerin widerlegt. Die vom Beschwerdeführer angeführten

Beispiele betreffen mehrheitlich nicht Bauten zulasten von Gewässergebiet,

sondern Bauten auf konzessionierten Landanlagen, die durch Konzessionserteilung

in Privateigentum über­gingen und nach § 27 in

Verbindung mit § 25 KonzV WWG zu beurteilen sind, oder Bauten auf

Privatgrundstücken. Für diese gelten andere rechtliche Bewilligungs­voraus­setzungen, sodass für eine

rechtsungleiche oder willkürliche Behandlung des Beschwerde­führers durch die Beschwerdegegnerin keine Anhaltspunkte bestehen.

5.3

Die aus

der Konzessionsverweigerung abgeleitete Verpflichtung zum Rückbau innert der

vom Regierungsrat angesetzten viermonatigen Frist erscheint sowohl in

sachlicher wie zeitlicher Hinsicht gerechtfertigt. Der Beschwerdeführer macht

zu Recht nicht geltend, die angesetzte Frist sei von unverhältnismässig kurzer

Dauer.

6.

6.1

Mit Rekurs vom 24. Mai 2007 hat der Beschwerdeführer

auch die angeordnete Befristung der Konzession

angefochten. Die Vorinstanz hat diese Be­fristung geschützt.

Der Beschwerdeantrag des Beschwerdeführers lautet unter anderem auf Aufhebung

von Disp.-Ziffer I des vorinstanzlichen Entscheids, womit – nebst der teilweisen Gutheissung

des Rekurses in Bezug auf die Ufertreppe westlich des Bootshauses – der Rekurs im Übrigen abgewiesen wurde. Wenngleich sich die

Beschwerdegründung nicht dazu äussert, ist im Rahmen der von Amtes wegen

vorzunehmenden Rechtsanwendung auch die Anordnung betreffend die Befristung der

Konzession zu prüfen (vgl. Donatsch, § 50 N. 9 f.).

Durch die Konzession

wurde dem Beschwerdeführer ein Sondernutzungsrecht am darin bezeichneten

Seegebiet eingeräumt. Ein solches Sondernutzungsrecht kann nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung nicht auf ewig, d. h.

auf unbefristete Dauer erteilt werden, da sich das Gemeinwesen nicht seiner

Hoheitsgewalt über eine öffentliche Sache entäussern kann (vgl. BGE 127 II 69

E. 4 f.; differenzierend betreffend Landanlagekonzessionen Stefan

Vogel, Landanlagekonzessionen im Kanton Zürich, in: Staats- und Verwaltungsrecht

auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, Markus Rüssli und andere [Hrsg.],

2012, S. 369 ff., 371 ff.). Entsprechend ist die nachträglich

angeordnete Befristung zulässig bzw. sogar geboten.

6.2

Allerdings übersieht die Vorinstanz, dass die von

der Beschwerdegegnerin bis 31. Dezember 2010 angeordnete Befristung

aufgrund des Rechtsmittelverfahrens neu anzusetzen gewesen wäre. Der Rekurs hat

von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (§ 25 Abs. 1 VRG). Die

aufschiebende Wirkung hat zur Folge, dass die verfügten Rechts­folgen nicht mit der Eröffnung der Anordnung eintreten, sondern

vorderhand aufgeschoben werden. Der Verfügungsadressat wird für die Dauer des

Rechtsmittelver­fahrens so gestellt, wie wenn kein

Sachentscheid getroffen worden wäre, womit im Ergebnis

sichergestellt wird, dass die Wirkungen einer Anordnung nicht einsetzen, bevor

sie rechtskräftig feststehen (Regina Kiener, Kommentar VRG, § 25 N. 2 f.). Sodann wurde kein Entzug der aufschiebenden Wirkung angeordnet,

zumal die hierfür erforderlichen besonderen Gründe (§ 25 Abs. 3 VRG)

ohnehin nicht vorgelegen hätten.

Die Vorinstanz hätte

mithin einen neuen Zeitpunkt der Befristung für den Ablauf der bestehenden

Konzession ansetzen müssen, da die angeordnete – und angefochtene – Befristung

nicht vor Rechtskraft des Entscheids ablaufen kann. Allerdings bestehen keine

Anzeichen dafür, dass dem Beschwerdeführer die konzessionierte Nutzung für die Dauer

des Rechtsmittelverfahrens nicht auf Zusehen hin gestattet wurde bzw. wird.

Nicht zu beurteilen

ist im vorliegenden Verfahren daher auch, welche konkreten Anforderungen an die

Beschaffenheit des Blockwurfes zu stellen sind, um dem Wellenschutz zu genügen.

Die Wiederherstellung des Blockwurfes setzt voraus, dass der Beschwerdeführer

um Erneuerung der Konzession ersucht, damit überhaupt das Bootshaus bestehen

bleiben kann. Folglich ist darüber wie auch über die Festsetzung des

Befristungszeitpunktes gegebenenfalls auf Gesuch des Beschwerdeführers hin in

einem neuen Verfahren zu entscheiden. Sollte der Beschwerdeführer von der

Einreichung eines Konzessionsgesuchs absehen, so hätte die Beschwerdegegnerin

dem Beschwerdeführer eine neue Befristung der bestehenden Konzession

anzusetzen, innert welcher alsdann die bestehenden rechtmässigen Seebauten zu

entfernen wären.

7.

Nicht

zu beanstanden ist, dass die Beschwerdegegnerin die Gebühr für die konzessions-

und bewilligungspflichtige Nutzung des öffentlichen Gewässers zum dreifachen Ansatz

der ordentlichen Gebühren festgelegt hat, besteht doch hierfür in § 48 WWG

eine gesetzliche Grundlage.

8.

Nach

dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinn der vorstehenden Erwägungen abzuweisen.

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und kann dieser keine

Parteientschädigung erhalten (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 3'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …