VB.2014.00164

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00164

19. November 2014Deutsch24 min

(URT.2014.16735)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 20. März 2013 erliess der Stadtrat

von Zürich (nachfolgend: Stadtrat) das Reglement über die Anstellung des

Personals der vom Schul- und Sportdepartement geführten Betreuungseinrichtungen

(nachfolgend: Anstellungsreglement 2013, AS 177.600). Zuvor galt in diesem

Bereich das Reglement über die Anstellung und Besoldung des Personals der

Betreuungsstätten für Schülerinnen und Schüler (nachfolgend: Anstellungsreglement

1995), welches durch den genannten Beschluss des Stadtrats mit Ausnahme von

Art. 7 Abs. 1 aufgehoben und ausser Kraft gesetzt wurde. Art. 7

Abs. 1 Anstellungsreglement 1995 sieht einen Ferienanspruch von mindestens

25 Tagen vor; ab dem 30. Altersjahr beträgt er 30 Tage, ab dem

40. Altersjahr 35 Tage und ab dem 50. Altersjahr 40 Tage

pro Hortschuljahr.

Hintergrund dieser Totalrevision des Anstellungsreglements

1995 war, dass verschiedene Regelungen seit der Totalrevision des städtischen

Personalrechts im Jahr 2002 nicht mehr mit dem städtischen Personalrecht als

übergeordnetem Recht vereinbar gewesen waren. Insbesondere sollten für die

Bereiche Ferien und Vorbereitungszeit die Regelungen des Personalrechts vom 6. Februar

2002 (PR, AS 177.100) und der Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über das

Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom 27. März 2002 (AB PR, AS

177.101) zur Anwendung gelangen. Art. 113 AB PR sieht ab dem 21. Altersjahr

einen Ferienanspruch von vier Wochen, ab dem 50. Altersjahr von fünf Wochen

und ab dem 60. Altersjahr von sechs Wochen vor.

Im Rahmen der Vernehmlassung zum Anstellungsreglement 2013

kam es unter anderem vom Verein A zu Beanstandungen hinsichtlich der geplanten

Ferienreduktion für Hortleiterinnen und Hortleiter sowie für die "Leitungen

Betreuung". Dies führte dazu, dass der Stadtrat im Beschluss vom 20. März

2013 folgende Übergangsregelung betreffend Art. 7 Abs. 1

Anstellungsreglement 1995 bzw. den Ferienanspruch erliess (Dispositiv-Ziff. 3

des Beschlusses):

"3. a)

Art. 7 Abs. 1 […] wird per 1. Januar 2014 aufgehoben und ausser

Kraft gesetzt.

Für alle Hortleiterinnen und Hortleiter sowie Leitungen Betreuung, die vor 1. Januar

2014 das 58. Altersjahr vollendet haben, gilt in Bezug auf den am

31. Dezember 2013 nach bisheriger Regelung individuell bestehenden Ferienanspruch

Besitzstandswahrung bis zur Beendigung ihrer Anstellung als Hortleiterin oder

Hortleiter bzw. Leitung Betreuung.

Der Ferienanspruch der übrigen Hortleiterinnen und Hortleiter sowie Leitungen

Betreuung wird ab 1. Januar 2014 gegenüber dem am 31. Dezember 2013

nach bisheriger Regelung individuell bestehenden Ferienanspruch um eine Woche

reduziert und auf 1. Januar 2015 den Ausführungsbestimmungen zum Personalrecht

angepasst."

Erwägungen

II.

Der Verein A liess am 2. Mai 2013 Rekurs gegen diese

Übergangsregelung im Stadtratsbeschluss (Dispositiv-Ziff. 3) erheben und

die Feststellung unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Stadt Zürich

beantragen, dass Dispositiv-Ziff. 3 diskriminierend im Sinn des Art. 3

des Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995 (GlG, SR 151.1) sei und die

bisherige Ferienregelung gemäss Art. 7 Abs. 1 Anstellungsreglement

1995.

beibehalten werden müsse oder im Fall der Aufhebung ein Lohnausgleich zu

erfolgen habe. Als prozessuales Begehren liess der Verein A den Antrag stellen,

die Stadt Zürich sei zu verpflichten, sämtliche Unterlagen und Resultate der

Bewertungen der Funktion Hortleitung, welche im Zusammenhang mit den

Besoldungsrevisionen 2002 und 2007 erstellt worden seien, zu edieren.

Der Bezirksrat Zürich wies den Rekurs, soweit er darauf

eintrat, mit Beschluss vom 6. Februar 2014 ab (Dispositiv-Ziff. I); der

prozessuale Antrag wurde ebenfalls abgewiesen (Dispositiv-Ziff. II) und in

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. IV keine Parteientschädigung zugesprochen.

III.

Der Verein A liess am 10. März 2014 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und die Aufhebung des Rekursentscheids unter

Entschädigungsfolge zu Lasten der Stadt Zürich beantragen; im Übrigen erneuerte

er seine bereits im Rekursverfahren gestellten Anträge.

Der Bezirksrat verzichtete am 14./17. März 2014

ausdrücklich auf Vernehmlassung. Die Stadt Zürich schloss im Rahmen der

Beschwerdeantwort vom 21. Mai 2014 auf Abweisung des Rechtsmittels und

sämtlicher Anträge des Vereins A. Mit ihren weiteren Äusserungen hielten der Verein

A und die Stadt Zürich an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.1 Es geht vorliegend um eine kommunale Übergangsregelung,

welche darauf abzielt, den Ferienanspruch der Hortleiterinnen und Hortleiter sowie

Leitungen Betreuung infolge der Revision des Anstellungsreglements den Ausführungsbestimmungen

zum Personalrecht anzupassen. Streitgegenstand ist damit ein Erlass im Sinn von

§ 19 Abs. 1 lit. d des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2). Solche Erlasse

können kantonal letztinstanzlich mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht

angefochten werden (§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1

lit. d, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4, 19a, 19b Abs. 2

lit. c sowie 42–44 e contrario; vgl. auch

§ 152 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [LS 131.1]).

1.2 Art. 7

Abs. 1 Satz 1 GlG sieht eine spezialgesetzliche Beschwerdebefugnis

für Organisationen vor, im eigenen Namen eine Diskriminierung feststellen zu

lassen, wenn der Ausgang des Verfahrens sich voraussichtlich auf eine grössere

Zahl von Arbeitsverhältnissen auswirken wird und die Organisation nach ihren

Statuten die Gleichstellung von Frau und Mann fördert oder die Interessen der

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wahrt und seit mindestens zwei Jahren besteht.

Das gilt auch für Verfahren der abstrakten Normenkontrolle wie hier (vgl.

Sabine Steiger-Sackmann, 5 Jahre Gleichstellungsgesetz – 5 Jahre

Lohngleichheit?, AJP 2001 S. 1263 ff., 1267 Fn. 53; BGr, 5. Oktober

1999, Pra 89/2000 Nr. 57 E. 1a, und 8. Oktober 2002,

2A.253/2001, E. 1.2). Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen Verein,

der nach seinen Statuten namentlich eine demokratische Gesellschaft ohne Diskriminierung

anstrebt und Schutz sowie Förderung des im öffentlichen Dienst tätigen

Personals bezweckt. Die weiteren Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation

sind ebenfalls zu bejahen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.

Es gilt jedoch darauf hinzuweisen, dass sich auf Begehren,

welche über die Feststellung einer Geschlechtsdiskriminierung hinaus auch auf

die Art und Weise ihrer Beseitigung abzielen oder über diese Frage generell

hinausgehen, nicht eintreten lässt (vgl. BGr, 8. Oktober 2002,

2A.253/2001, E. 1.2). Soweit der Beschwerdeführer weitergehende Feststellungsanträge

stellt, ist demnach darauf nicht einzutreten. Dies betrifft die Beschwerdeanträge

auf Feststellung, dass die bisherige Ferienregelung gemäss Art. 7

Anstellungsreglement 1995 für die Hortleitungen beibehalten werden müsse oder im

Fall der Aufhebung ein Lohnausgleich zu erfolgen habe.

Nicht weiter hälfe dem Beschwerdeführer im Übrigen eine

allgemeine Zulassung zur so genannten egoistischen Verbandsbeschwerde (dazu

Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 93 ff.). Denn abgesehen von der soeben

vorgestellten Sonderregelung des Gleichstellungsgesetzes entspricht dem Wesen

der abstrakten Normenkontrolle eine rein kassatorische Entscheidbefugnis der

Rechtsmittelinstanzen; diese können eine gegen übergeordnetes Recht

verstossende Vorschrift weder ändern noch ersetzen (Marco Donatsch, Kommentar

VRG, § 20 N. 100). Sie dürfen insofern auch keine Feststellungen

treffen, wie sie dem Beschwerdeführer vorschweben.

1.3 Über

Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Verwaltungsgericht in Fünferbesetzung

(§ 38a Abs. 1 VRG). Da keine der Ausnahmen von § 38a Abs. 2

VRG gegeben ist, setzt sich der Spruchkörper vollumfänglich aus (Ersatz-)Mitgliedern

des Verwaltungsgerichts zusammen. Die Besetzung erfolgt gemäss Ziff. 1.4

des Plenarbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 25. Juni 2013

(ABl 2013–07–05).

Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass die

abweichende Ferienregelung für die Hortleitungen auch heute noch angezeigt sei,

weil die Hortleitungen mit besonderen Arbeitsbedingungen – wie namentlich hoher

Anzahl zu betreuender Kinder, Fehlen von Pausen, längeren Arbeitszeiten,

Ferienbezug während der Schulferien – konfrontiert seien. Der höhere

Ferienanspruch sei daher gerechtfertigt. Die Vorinstanz habe den Anspruch auf

rechtliches Gehör verletzt (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom

18. April 1999 [BV, SR 101]), weil sie sich mit seinen Argumenten nur sehr

rudimentär auseinandergesetzt habe. Überdies sei der (je nach Alter) um eine

bis drei Wochen höhere Ferienanspruch des Hortpersonals Lohnbestandteil, sodass

dessen Abschaffung im Resultat eine Lohnreduktion von 2.1 % bis 6.8 %

bedeute. Damit würde die anlässlich der Strukturellen Besoldungsrevision der

Hortleitung als typischem Frauenberuf zugestandene Aufholbewegung in diesem

Umfang wieder rückgängig gemacht, was eine Diskriminierung im Sinn von Art. 3

GlG, Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 11 Abs. 3 der Kantonsverfassung

vom 27. Februar 2005 (LS 101) bewirke bzw. die alte Diskriminierung

wieder aufleben lasse.

Die Vorinstanz hat sich mit den Argumenten des

Beschwerdeführers eingehend auseinandergesetzt. Dem Beschwerdeführer war es

zudem möglich, sich dagegen substanziiert zur Wehr zu setzen, weshalb keine

Verletzung des Gehörsanspruchs ersichtlich ist.

Nachfolgend wird zuerst auf Rügen des Beschwerdeführers

eingegangen, bei denen sehr zweifelhaft erscheint, ob er sie überhaupt

vorbringen darf, weil ein Zusammenhang mit Geschlechtsdiskriminierung, welche

der Beschwerdeführer allein feststellen lassen kann, nicht klar ersichtlich

ist.

4.1 Gemäss

Art. 35 der Verordnung über die familienergänzende Kinderbetreuung in der

Stadt Zürich vom 12. März 2008 (AS 410.130) richtet sich die Anstellung

des Betreuungspersonals nach dem allgemeinen Personalrecht (Satz 1).

Soweit es die besonderen betrieblichen Verhältnisse erfordern, erlässt der

Stadtrat besondere Anstellungsbestimmungen (Satz 2). Folglich bedarf es grundsätzlich

besonderer betrieblicher Verhältnisse, welche eine vom allgemeinen Personalrecht

divergierende Regelung rechtfertigen.

Hierzu gilt es jedoch festzuhalten, dass die genannte

Bestimmung in Satz 2 eine Ermächtigung an den Stadtrat vorsieht, einen

unbestimmten Rechtsbegriff, nämlich besondere betriebliche Verhältnisse,

auszulegen und gestützt darauf gegebenenfalls vom allgemeinen Personalrecht

abweichende Regelungen zu erlassen. Der rechtsetzenden Behörde kommt bei der

Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe ein Spielraum zu, welchen das Verwaltungsgericht

zu respektieren hat (Donatsch, § 20 N. 95). Folglich lässt sich aus

dieser Bestimmung kein über das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot

hinausgehender Anspruch auf eine abweichende Regelung zugunsten des Hortpersonals

ableiten. Insofern kann auch offenbleiben, inwieweit der Stadtrat befugt war,

in Art. 35 der genannten Verordnung Abweichungen vom städtischen

Personalrecht überhaupt vorzusehen (vgl. dessen Art. 1).

4.2 Zu prüfen

bleibt demnach, ob aufgrund des Differenzierungsgebots in Art. 8

Abs. 1 BV eine Unterscheidung aufgrund der Verhältnisse angezeigt ist, mithin

die besonderen Arbeitsbedingungen der Hortleitungen einen gegenüber dem übrigen

städtischen Personal erhöhten Ferienanspruch erfordern. Nach Art. 8 Abs. 1

BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot auch dann, wenn er

Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen,

wenn also Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt

wird. Die ungerechtfertigte Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche

Tatsache beziehen (BGE 136 I 1 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; Ulrich Häfelin/Georg

Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A.,

Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 497).

4.3 Die

Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, dass die besonderen Anforderungen

und Belastungen der Funktion Hortleitung umfassend mit dem Lohn entgolten

würden. Ein gegenüber den anderen städtischen Angestellten erhöhter

Ferienanspruch der Hortleitungen müsste sich deshalb durch eine betriebliche

Besonderheit rechtfertigen, die in der Funktionsbewertung keine Berücksichtigung

gefunden habe. An einer solchen betrieblichen Besonderheit mangle es jedoch.

4.4 Der

Stadtrat beschloss am 23. August 1977, wegen der Anforderungen an die

Arbeitszeiten (7¼ Stunden ohne Unterbruch, zwingender Ferienbezug während

der Sommerferien etc.), der Art und Schwierigkeiten der Arbeit

(Verschiedenartigkeit der Kindergruppen, hohe Anpassungsfähigkeit etc.) den

Ferienanspruch im Anstellungsreglement 1977 zu erhöhen. Zuvor hatten die

Hortleiterinnen und Hortleiter Anspruch auf mindestens vier Wochen, ab dem 6. Dienstjahr

oder 35. Altersjahr auf sechs Wochen. Folglich beruhte der erhöhte

Ferienanspruch auf den besonderen Beanspruchungen, welchen die Hortleitungen

ausgesetzt waren.

4.5 Im Jahr

2002 ist für die Stadt Zürich ein neues Personalrecht in Kraft getreten, welches

den Funktionslohn vorsieht. Der Lohn bestimmt sich dabei nach drei Faktoren: dem

Schwierigkeitsgrad der Funktion, der nutzbaren Erfahrung sowie nach Leistung

und Verhalten (Art. 47 PR). Die Funktion Hortleitung wurde im Rahmen der

Strukturellen Besoldungsrevision 2000 sowie ein zweites Mal mit der Einführung

des neuen Städtischen Lohnsystems im Jahr 2006 einer Bewertung unterzogen. Die

Funktionsbewertung ist ein Verfahren zur Quantifizierung der Arbeitsschwierigkeit.

Zweck ist die Erfassung und Beurteilung von Anforderungen und Beanspruchungen,

welche ein Funktionsträger respektive eine Funktionsträgerin bei der

Wahrnehmung einer Funktion (in einer Stelle zusammengefasste Aufgaben) zu

erfüllen bzw. zu ertragen hat. (Haupt-)Bewertungskriterien sind dabei

Fachkompetenz, Selbstkompetenz, Sozialkompetenz, Führungs- und Beratungskompetenz

sowie Beanspruchungen und Arbeitsbedingungen. Dabei hat die die Funktionsbewertungen

im Betreuungsbereich durchführende Institution am 25. September 2012 auf

Anfrage der Beschwerdegegnerin festgehalten, dass die Höhe des Ferienanspruchs

nicht in die Bewertung einfliesse. Die Beurteilung des Schwierigkeitsgrades

einer Funktion müsse unabhängig von der Ferienregelung erfolgen. Folglich gilt es

festzuhalten, dass die Beanspruchungen und Arbeitsbedingungen, welche in den

Anstellungsreglementen 1977 und 1995 einen erhöhten Ferienanspruch der Hortleiterinnen

und Hortleiter begründeten, weitestgehend im Rahmen der Funktionsbewertungen

Berücksichtigung gefunden haben. Ob dies in einem Ausmass erfolgte, wie es der

Beschwerdeführer gerne hätte, kann vorliegend – wie nachfolgend aufgezeigt –

offenbleiben. Die Funktionsbewertung ist sodann massgebend für die Einstufung

einer Funktion im Lohnsystem bzw. bei der Bemessung des Lohns (vgl. Art. 50 f.

PR). Die Funktion Hortleitung wurde in der Folge in Funktionsstufe 9 eingestuft.

4.6 Der

Beschwerdeführer behauptet, dass trotz der Einführung des Funktionslohns, welcher

im Übrigen mit der Einstufung in Funktionsstufe 9 zu tief angesetzt sei,

die Hortleiterinnen und Hortleiter besonderen Arbeitsbedingungen und

Belastungen ausgesetzt seien und der Arbeitsaufwand sich zunehmend vergrössere.

Arbeit und Belastungen der Hortleitungen seien mindestens gleichwertig wie diejenigen

der Lehrer, sodass der erhöhte Ferienanspruch absolut gerechtfertigt sei.

4.7 Vorab gilt

es – wie es die Vorinstanz schon getan hat – darauf hinzuweisen, dass Streitgegenstand

die Übergangsregelungen im Beschluss des Stadtrats vom 20. März 2013 sind.

Folglich muss nach dem Gesagten geprüft werden, ob betriebliche Besonderheiten

bestehen, welche in der Funktionsbewertung offensichtlich keine Berücksichtigung

gefunden haben und einen erhöhten Ferienanspruch erfordern. Ob die Einstufung

der Funktion Hortleitung in Funktionsstufe 9 rechtens war bzw. die

Bewertung der Kriterien, insbesondere "Beanspruchung und Arbeitsbedingungen",

zu tief oder angemessen waren, zielt auf eine Überprüfung der Einstufung ab,

was nicht Streitgegenstand ist. Die Reduktion des Ferienanspruchs hat im

Übrigen gar keinen Einfluss auf die Positionierung, weil die Ferien bei der

Funktionsbewertung nicht berücksichtigt worden sind. Auf ein sinngemässes Begehren,

das auf eine Überprüfung der Einstufung hinausläuft, ist daher nicht weiter einzugehen.

Aus den gleichen Gründen ist dem Gesuch des Beschwerdeführers,

sämtliche Unterlagen und Resultate der Funktion der Hortleitung, welche im

Zusammenhang mit den Besoldungsrevisionen 2002 und 2007 erstellt worden sind,

zu edieren, nicht zu entsprechen. Es ist nicht ersichtlich, was dies zur

Bestimmung des Ferienanspruchs beitragen könnte.

4.8 Eine

solche betriebliche Besonderheit könnte im grundsätzlichen Ferienbezug während

der Schulferien erblickt werden (vgl. dazu Art. 4 Anstellungsreglement

2013). Der Beschwerdegegnerin ist jedoch darin beizupflichten, dass auch

während der Schulferien Hortleiterinnen und Hortleiter für Einsätze im

Ferienhort erforderlich sind und deshalb kein Anlass besteht, dass alle ihre

Ferien während der Schulferien zu beziehen haben. Ferner gibt es diverse andere

städtische Angestellten, die in ihrem Ferienbezug nicht frei sind (vgl. Art. 119

Abs. 2 AB PR). Allein dieser Umstand erfordert daher keinen erhöhten Ferienanspruch

der Hortleiterinnen.

4.9 Es ist dem

Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass die Anzahl zu Betreuender, insbesondere

über Mittag und an Abenden, in den letzten Jahren stetig gestiegen ist. Einem

Auszug aus dem Protokoll des Stadtrats vom 30. Oktober 2013 lässt sich

jedoch entnehmen, dass diese Situation mit entsprechenden Optimierungen wie zum

Beispiel vermehrtem Angebot in den gemeinsam genutzten Räumen kompensiert

werden konnte. Überdies hat zwar der prozentuale Anteil ausgebildeter

Hortleitungen zwischen 2008 und 2013 um 20 % abgenommen, jedoch ist

gleichzeitig der Anteil Leiter/in Betreuung um 6 % sowie jener der

Fachfrau/-mann Betreuung um 5 % gestiegen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers,

die entsprechenden Stellen brächten keine Entlastung, sondern Mehraufwand für

die Hortleitungen, überzeugt nicht und stellt mangels gegenteiligen Anhaltspunkten

eine reine Parteibehauptung dar. Ferner ist im Anstellungsreglement 2013 eine

halbstündige Pause vorgesehen (vgl. Art. 3 Abs. 3 Satz 1). Es

ist auch keine Eigenheit der Hortleitungen, dass teilweise eine vorgesehene Pause

aus betrieblichen Gründen nicht bezogen werden kann.

4.10 Es ist

schliesslich nicht ersichtlich, weshalb das Erfordernis pädagogischer und psychologischer

Fähigkeiten einen erhöhten Ferienanspruch rechtfertigen soll. Der Vergleich mit

dem Lehrpersonal geht nämlich fehl. Der Beschwerdeführer behauptet, das

städtische wie auch kantonale Lehrpersonal verfüge über einen Ferienanspruch

von 13 Wochen. § 30 Abs. 1 Satz 1 des Volkschulgesetzes vom 7. Februar

2005 (LS 412.100) hält zwar fest, dass die Schulferien für Schüler und

Schülerinnen höchstens 13 Wochen dauern. Den Erläuterungen des

Volksschulamts zur Umsetzung des Volksschulgesetzes ist jedoch zu entnehmen,

dass die Schulferien als Ferienzeit für die Schülerinnen und Schüler definiert

sei, nicht für die Lehrpersonen. Der personalrechtliche Ferienanspruch der Lehrerinnen

und Lehrer sei gleich wie bei den übrigen Staatsangestellten (abrufbar unter www.vsa.zh.ch/internet/bildungsdirektion/vsa/de/home.html > Schulrecht&Finanzen > Schulrecht).

Wenn der Beschwerdeführer argumentiert, eine gleiche Behandlung wie jene der

Lehrpersonen sei "absolut" gerechtfertigt, läuft dies – entgegen seiner

Auffassung – darauf hinaus, dass die Hortleitung ebenfalls denselben

personalrechtlichen Ferienanspruch haben sollte wie die übrigen

Staatsangestellten.

4.11 Nach dem

Gesagten lässt sich festhalten, dass keine betrieblichen Besonderheiten auszumachen

sind, welche nicht bereits bei der Funktionsbewertung berücksichtigt worden

sind bzw. eine Gewichtung erreichen, die einen erhöhten Ferienanspruch erfordern

würde. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes liegt somit

nicht vor.

5.1 Der Beschwerdeführer

vertritt die Auffassung, dass die zusätzlichen Ferien der Hortleiterinnen und

Hortleiter Lohnbestandteil darstellten und daher deren Kürzung eine Lohneinbusse

von 2.1 % bis 6.8 % bewirke. Der Beschwerdeführer rügt als Folge

davon eine geschlechtsspezifische (Lohn-)Diskriminierung und beruft sich dabei

auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 14. September 2006.

5.2 Nach Art. 8

Abs. 3 Satz 3 BV haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für

gleichwertige Arbeit. Nach Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG dürfen

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts insbesondere in

Bezug auf die Entlöhnung nicht benachteiligt werden. Eine Diskriminierung wird

bezüglich der Entlöhnung vermutet, wenn sie von der betroffenen Person

glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). Für das Glaubhaftmachen im Sinn von

Art. 6 GlG reicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit (BGE 125 III 368 E. 4).

Ist eine Diskriminierung glaubhaft, so wird die Beweislast umgekehrt: Der Arbeitgeber

trägt die Beweislast dafür, dass die ungleiche Entlöhnung nicht diskriminierend

ist (BGr, 20. August 2003,2A.183/2003, E. 3.4).

5.3 Im

angerufenen Urteil des Verwaltungsgerichts ging es nicht um die Frage der Einreihung

der dort betroffenen Hortleiterin in die Funktionsstufe 9, sondern darum, ob

deren Platzierung innerhalb der Funktionsstufe diskriminierungsfrei erfolgt

sei. Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, soweit die Differenz zwischen

bisherigem und ermitteltem Lohn im Rahmen der Überführung der Besoldungsrevision

per 1. Juli 2002 mindestens 10 % betrage, müsse eine Korrektur, etwa

bei der angerechneten Erfahrung, unter dieser Grenze als diskriminierend im

Sinn des Gleichstellungsgesetzes angesehen werden. Das Verwaltungsgericht

setzte damit über den Einzelfall hinaus die erforderliche Lohnerhöhung grundsätzlich

auf 10 % fest, um eine Diskriminierung bei typischen Frauenberufen mit

echtem Aufholbedarf beheben zu können.

Den Akten lässt sich entnehmen, dass die

Beschwerdegegnerin diese Lohnerhöhungen im Umfang von 10 % gewährte. Dies

wird vom Beschwerdeführer im Übrigen auch nicht bestritten. Vielmehr macht er

geltend, dass mit der neuen Ferienregelung, welche im Schnitt eine bis drei

Wochen weniger Ferien vorsieht, Lohnkürzungen im Umfang von 2.1 % bis 6.8 %

einhergingen, welche die behobene Diskriminierung von 10 % wieder

rückgängig machten.

Bei einer erforderlichen Lohnerhöhung von mindestens 10 %

besteht grundsätzlich kein Raum für eine Lohnsenkung in der Form von Ferienreduktionen,

ohne dass wiederum eine geschlechtsspezifische Diskriminierung resultiert. Damit

hat der Beschwerdeführer eine geschlechtsspezifische (Lohn-)Diskriminierung glaubhaft

gemacht.

5.4 Die

Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, dass per 1. Juli 2007 die Überleitung

in das neue Städtische Lohnsystem erfolgt sei. Auf diesen Zeitpunkt seien die

lohnbestimmenden Faktoren Funktionsstufe und nutzbare Erfahrung überprüft und

nötigenfalls neu festgelegt worden. Folglich seien auch die Hortleiterinnen und

Hortleiter mindestens auf dem unteren Rand des ihrer Funktionsstufe entsprechenden

Lohnbands positioniert. Am 12. Juli 2007 habe der Stadtrat weitere

Lohnanpassungen beschlossen, von welchen auch die Funktion

"Hortleitung" profitiert habe. Der Graphik "Hortleitung:

Entwicklung durchschnittliche Lage im Band seit Beginn der leistungsgesteuerten

Lohnmassnahmen" lasse sich schliesslich entnehmen, dass insbesondere

Hortleiterinnen im Vergleich zu allen städtischen SLS-Angestellten (SLS =

Städtisches Lohnsystem) im Lohnband in etwa gleich angesiedelt seien. Die Hortleitungen

könnten heute nicht mehr als aufholende Berufsgruppe gelten, weil alle

lohnbestimmenden Faktoren (Funktionsstufe, nutzbare Erfahrung und Lage im

Lohnband) systemkonform umgesetzt seien. Überdies habe der erhöhte Ferienanspruch

keinen Eingang in die damalige Funktionsbewertung gefunden.

Wie bereits aufgezeigt, ist davon auszugehen, dass der

erhöhte Ferienanspruch in der Funktionsbewertung keine Berücksichtigung fand

(vorn 4.5). Die Beschwerdegegnerin legt jedoch nicht dar, wie die Lohnerhöhung

von 10 % konkret umgesetzt wurde. Es bleibt vielmehr offen, ob man bei der

Gewährung der Lohnerhöhung den erhöhten Ferienanspruch als Lohnbestandteil berücksichtigt

hat, das heisst den Lohn entsprechend dem Faktor "Ferien" reduziert

hat, oder ob man den erhöhten Ferienanspruch unberücksichtigt liess und damit

eine gewisse Reserve bildete. Wurde nämlich der erhöhte Ferienanspruch in den

10 % als Lohnbestandteil mitberücksichtigt, bewirkt die vorgesehene

Ferienreduktion wieder eine geschlechtsspezifische (Lohn-)Diskriminierung. Die

Beschwerdegegnerin hat den Beweis, dass sie die Ferien nicht nur bei der

Funktionsbewertung, sondern auch bei der Festsetzung der Lohnhöhe

unberücksichtigt liess, nicht erbracht. Die Folgen der Beweislosigkeit hat die

Beschwerdegegnerin zu tragen (vgl. BGr, 20. August 2003,2A.183/2003,

E. 3.6).

Nach dem Gesagten gilt es festzuhalten, dass zwar keine

sachliche Gründe dafür bestehen, dass die Hortleiterinnen und Hortleiter mehr

Ferien haben sollen als das übrige städtische Personal, jedoch die

Beschwerdegegnerin den Beweis nicht erbringen konnte, dass keine

geschlechtsspezifische Diskriminierung verursacht wird, wenn die Ferien entsprechend

gekürzt werden. Es ist daher festzustellen, dass Dispositiv-Ziff. 3 im

Beschluss des Stadtrats Zürich vom 20. März 2013 diskriminierend ist. Es

bleibt der Beschwerdegegnerin überlassen, wie sie diese Diskriminierung behebt.

Dabei ist immerhin anzumerken, dass Ferienkürzungen bei angemessener

Kompensation durch Lohnanpassungen oder anderweitiger Beseitigung allfälliger

fortbestehender Lohndifferenzen durchaus zulässig sein dürften. Damit ist die

Beschwerde gutzuheissen, soweit auf sie eingetreten wird. Dispositiv-Ziff. I

und IV des Rekursentscheids sind aufzuheben.

7.1 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten grundsätzlich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Nach Art. 13 Abs. 5 GlG sind jedoch das

öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis betreffende Streitigkeiten wegen

angeblicher Verletzung des Geschlechtergleichbehandlungsgebots kostenlos. Die Gerichtskosten

sind damit auf die Gerichtskasse zu nehmen.

7.2 Der

Beschwerdeführer verlangt eine Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren.

Sowohl im Rekurs- als auch im Beschwerdeverfahren kann eine unterliegende

Partei zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite

verpflichtet werden, sofern die rechtsgenügende Darlegung komplizierter

Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder

den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Gemäss Art. 83 lit. g des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlichrechtlichen

Angelegenheiten auf dem Gebiet öffentlichrechtlicher Arbeitsverhältnisse

ausgeschlossen, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht

aber die Gleichstellung der Geschlechter betrifft. Da der Beschwerdeführer

vorliegend auch eine geschlechtsspezifische Diskriminierung rügt, kann gegen dieses

Urteil die ordentliche Beschwerde im Sinn von Art. 82 ff. BGG erhoben

werden. Soweit hier ein Streitwert anzunehmen ist, erreicht er angesichts der

Vielzahl Betroffener ohne Weiteres den Grenzwert von Fr. 15'000.- (vgl.

Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG; zum Ganzen Thomas Häberli, Basler

Kommentar, 2011, Art. 83 BGG N. 174–176).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen.

Dispositiv-Ziff. I und IV des Rekursentscheids werden aufgehoben. Es wird

festgestellt, dass Dispositiv-Ziff. 3 im Beschluss des Stadtrats Zürich

vom 20. März 2013 diskriminierend ist.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 4'180.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und

das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 6'000.- zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 8 Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6. Mitteilung an …

Abweichende

Meinung einer Minderheit der Kammer:

(§ 71

VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und

Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010

[LS 211.1])

Ein Mitglied des Spruchkörpers ist der Auffassung, die

Beschwerde sei, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen.

1.1 Im Streit liegt eine Übergangsregelung

betreffend den Ferienanspruch einer spezifischen Berufsgruppe des städtischen

Personals. Anfechtungsobjekt bildet mithin ein generell-abstrakter Erlass. Die

Angelegenheit wird folgerichtig in der Besetzung für ein abstraktes

Normenkontrollverfahren erledigt (vgl. E. 1.3 des Urteils).

Der Beschwerdeführer stellt in erster Linie einen

Feststellungsantrag. Es soll festgestellt werden, dass die Übergangsregelung

betreffend den Ferienanspruch diskriminierend im Sinn von Art. 3 GlG sei.

Die Mehrheit des Spruchkörpers geht von der Zulässigkeit eines solchen Antrags

aus, da Art. 7 GlG ein spezialgesetzliches Verbandsbeschwerderecht mit

einem entsprechenden Feststellungsbegehren vorsehe. Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts ist es zwar zulässig, mit dem Feststellungbegehren nach Art. 7

GlG im Ergebnis eine abstrakte Normenkontrolle anzustreben (Pra 89/2000 Nr. 57

E. 1a und BGr, 8. Oktober 2002,2A.253/2001, E. 1.2). Die

genannten Verfahren beruhten dementsprechend gerade nicht wie hier auf einem

abstrakten Normenkontrollverfahren, das heisst, das Verfahren auslösende

Anfechtungsobjekt bildete nicht ein generell-abstrakter Erlass.

Das vorliegende Verfahren beruht nicht auf einem Beschluss

des Stadtrats, der nach Durchführung des in Art. 7 Abs. 1 Satz 2

GlG vorgesehenen Verfahrens feststellt, dass die Entlöhnung der spezifischen

Berufsgruppe nicht diskriminierend sei. Der Stadtrat hat einzig eine Übergangsregelung

betreffend den Ferienanspruch erlassen. Unter diesen Umständen wäre der

Beschwerdeführer nicht auf Art. 7 GlG angewiesen. Es wäre ihm – sofern es die

Voraussetzungen zur Legitimation für die egoistische Verbandsbeschwerde zu bejahen

gälte – offengestanden, die Aufhebung der Übergangsbestimmung zu beantragen,

womit im Fall der Gutheissung die bisherige Ferienregelung weiter gegolten

hätte (vgl. Dispositiv-Ziffer 3a des Ausgangsbeschlusses des Stadtrats).

1.2 Wie ein abstraktes

Normenkontrollverfahren von einem Verfahren ausgelöst durch ein

Feststellungsbegehren nach Art. 7 GlG abzugrenzen ist, braucht hier nicht

geklärt zu werden. Jedenfalls führt das Vorgehen der Mehrheit des Spruchkörpers

zu einem unhaltbaren Ergebnis.

2.1 Der Streitgegenstand wird durch den Gegenstand der

angefochtenen Anordnung und die Parteibegehren bestimmt. Dabei bildet

grundsätzlich nicht die Anordnung den Rahmen des Streitgegenstands, sondern das

Rechtsverhältnis, das diese regelt oder hätte regeln sollen, mithin also auch

der dazugehörige Sachverhalt (Bertschi, Vorbem. zu §§ 19–28a, N. 44 ff.).

Diese Sichtweise bezieht sich indessen auf das Regelanfechtungsobjekt der individuell-konkreten

Anordnung (Verfügung).

Ein Erlass als generell-abstrakter Rechtsakt gilt demgegenüber

für eine unbestimmte Vielheit von Menschen und regelt eine unbestimmte Vielheit

von Tatbeständen (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19 N. 72).

Bildet ein Erlass wie hier das Anfechtungsobjekt eines Rechtsmittelverfahrens,

so kann einzig die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 20

Abs. 2 VRG). Zu prüfen ist insbesondere, ob die Übergangsregelung betreffend

den Ferienanspruch gegen das Rechtsgleichheitsgebot und das Diskriminierungsverbot

aufgrund des Geschlechts verstösst. Dieser Beurteilung im Rahmen der abstrakten

Normenkontrolle liegen keine individuell-konkreten Rechtsverhältnisse und

Sachverhalte (tatsächliche Verhältnisse) zu Grunde.

2.2 Die vom Stadtrat erlassene Angleichung des

Ferienanspruchs der betroffenen Berufsgruppe an das übrige städtische Personal

ist im Lichte des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots überhaupt nicht zu beanstanden

(zutreffend insoweit E. 4 des Urteils). Hinzu kommt, dass auch die

Funktionseinreihung der betroffenen Berufsgruppe nicht diskriminierend ist. Die

Funktionsbewertung führt zur Zuordnung einer Funktion im Lohnsystem (Art. 50

PR). Die Entlöhnung des streitbetroffenen Personals nach Massgabe der

generell-abstrakten Regelungen im stadtzürcherischen Personalrecht ist mithin

rechtmässig.

2.3 Die Mehrheit des Spruchkörpers erachtet eine

geschlechtsspezifische (Lohn-)Diskriminierung gleichwohl als glaubhaft

gemacht. Zu diesem Schluss kann man indes einzig gestützt auf die

individuell-konkreten Lohneinstufungen (Lage im Lohnband) der einzelnen

betroffenen Angestellten kommen, wenn man zudem den bisherigen (zusätzlichen)

Ferienanspruch als Lohnbestandteil entsprechend wiederum den

individuell-konkreten Lohneinstufungen berücksichtigt. Damit wird der

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bei Weitem gesprengt.

Der Ferienanspruch spielt bei der Funktionsbewertung keine

Rolle. Durch gesetzliche Ferienansprüche soll nicht eine Arbeitsleistungen

abgegolten werden; sie dienen zur Erholung, sodass für die Dauer des

Anstellungsverhältnisses ein Verbot der Abgeltung des Ferienlohnes gilt (vgl.

für das Privatrecht Art. 329d Abs. 2 des Obligationenrechts [SR 220]).

Der Ferienanspruch darf daher nicht mit einem Lohnanspruch gleichgesetzt

werden, sodass eine Kürzung der Ferien nicht einer Lohnkürzung gleichzusetzen

ist, da Lohn und Ferien unterschiedlichen Zwecken dienen. Es mangelt daher

bereits an einem hinreichenden Sachzusammenhang zwischen dem Streitgegenstand

(Übergangsbestimmung betreffend Ferienanspruch) und einer Lohndiskriminierung.

Wollte man mit der Mehrheit des Spruchkörpers einen solchen

Sachzusammenhang erkennen, so wird dadurch die Beurteilung eines

generell-abstrakten Rechtsaktes (Übergangsregelung betreffend Ferienanspruch)

mit individuell-konkreten Lohneinstufungen innerhalb einer (zumal nicht

diskriminierenden) Funktionsstufe vermengt. Es ist nicht einzusehen, weshalb

die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines abstrakten Normenkontrollverfahrens

betreffend eine Ferienregelung einen auf den Sachverhalt, das heisst die

individuellen Lohneinstufungen, bezogenen Tatbeweis erbringen muss. Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens bildet nicht die Vereinbarkeit individueller

Lohneinstufungen (Lage im Lohnband innerhalb einer Funktionsstufe) einer

spezifischen Berufsgruppe mit dem Diskriminierungsverbot, sondern eine

Übergangsregelung betreffend Ferienanspruch. Dieser Erlass verletzt weder das

Rechtsgleichheitsgebot noch führt er unter Berücksichtigung der generell-abstrakten

Funktionszuordnung der betroffenen Berufsgruppe zu einer geschlechtsspezifischen

Lohndiskriminierung.

Für richtiges Protokoll,

Die Gerichtsschreiberin: