VB.2015.00011

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00011

12. Mai 2016Deutsch11 min

(URT.2016.18077)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stiftung Zürcher Kinder- und Jugendheime (Stiftung

ZKJ) lud mit E-Mail vom 13. November 2014 sechs Unternehmen ein, eine

Offerte für Malerarbeiten im Rahmen der Sanierung von Gebäuden des

Sozialpädagogischen Zentrums Gfellergut einzureichen. Sämtliche angeschriebenen

Unternehmen reichten innert Frist eine Offerte ein (vgl. Offertprotokoll vom

3. Dezember 2014). Mit Verfügung vom 5. Januar 2015 erteilte die Stiftung

ZKJ den Zuschlag an die Y AG zu einem Gesamtpreis von Fr. 182'805.30.

Dieses Ergebnis wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 6. Januar 2015

mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Dagegen führte die T AG am 12. Januar 2015

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge

sei die Verfügung vom 6. Januar (richtig: 5. Januar) 2015 aufzuheben

und die Angelegenheit zur Erteilung des Zuschlags an die T AG an die

Stiftung ZKJ zurückzuweisen, eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen

Beurteilung an die Stiftung ZKJ zurückzuweisen; zudem liess sie um Gewährung

der aufschiebenden Wirkung ersuchen. Die Stiftung ZKJ beantragte am

23.

Januar 2015 die Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs um aufschiebende

Wirkung unter Entschädigungsfolge; die mitbeteiligte Y AG verzichtete

stillschweigend auf eine Stellungnahme. Mit weiteren Stellungnahmen der T AG

vom 5. Februar 2015 und der Stiftung ZKJ vom 13. Februar 2015 wurde

an den jeweiligen Anträgen festgehalten. Mit Verfügung vom 2. März 2015

wies der Abteilungspräsident das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung

ab. Die Stiftung ZKJ teilte dem Verwaltungsgericht am 10. März 2015 mit,

dass der Vertrag mit der Y AG am 9. März 2015 abgeschlossen worden

sei.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG, LS 720.1) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des

Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar

2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014,2C_380/2014,

E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

2.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, ihr hätten beim Zuschlagskriterium "Termine/Leistungsfähigkeit"

15.

Punkte statt gar keine Punkte erteilt werden müssen. Die Beschwerdeführerin

belegt mit 80 Punkten gemeinsam mit einer anderen Anbieterin den zweiten

Platz; die Mitbeteiligte erhielt 89 Punkte. Dränge die Beschwerdeführerin

mit ihrer Rüge durch, hätte sie neu 95 Punkte und belegte damit neu den

ersten Platz, allenfalls gemeinsam mit der in einem Parallelverfahren ebenfalls

Beschwerde führenden und die gleiche Punktzahl aufweisenden Konkurrentin.

Sie hätte damit realistische Chancen auf den Zuschlag und ist deshalb zur

Beschwerde legitimiert.

2.3

Dass eine

Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin infolge des Vertragsabschlusses

mit der Mitbeteiligten nicht mehr m.lich ist, ändert an der Legitimation

nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung

steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung

feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB; VGr, 28. September

2011, VB.2011.00321, E. 2.2; 5. Mai 2006, VB.2005.00373, E 2). Auch gilt

der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit als im Begehren um Aufhebung

des Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2; VGr, 28. September

2011, VB.2011.00321, E. 2.2).

3.

3.1

Strittig

ist vorliegend einzig die Bewertung der Angebote beim Zuschlagskriterium

"Termine", welches mit 15 % gewichtet wurde. Während die

Mitbeteiligte die Maximalpunktzahl (15 Punkte) erhalten hat, wurden der

Beschwerdeführerin 0 Punkte vergeben. Die Beschwerdegegnerin begründet

diese Punktvergabe damit, dass bewertet worden sei, ob das

Grobterminprogramm sowie die Skizze der Bauinstallation je durch die Anbieterin

unterzeichnet worden seien. Zwar hätten sowohl die Beschwerdeführerin als auch

die Mitbeteiligte die fraglichen Dokumente eingereicht, jedoch habe nur die

Mitbeteiligte diese auch unterschrieben. Die Unterschrift diene dem Nachweis

eines eigenständigen Zuschlagskriteriums; da die Beschwerdeführerin diesen

Nachweis nicht erbracht habe, sei die Punktvergabe korrekt.

3.2

Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde

entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Es handelt

sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und

die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Dabei ist zu beachten,

dass der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der

Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August

2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a VRG).

3.3

Die

Beschwerdegegnerin vergab der Beschwerdeführerin für das Zuschlagskriterium

keine Punkte, weil die geforderte Unterschrift auf dem Grobterminplan fehlte.

Insofern wirft sie der Beschwerdeführerin die Einreichung eines unvollständigen

Angebots vor.

Angebote sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei

der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1

SubmV). Die Unvollständigkeit des Angebots stellt einen Mangel dar, welcher gemäss

§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG zum Ausschluss des Angebots

führen kann.

Aus dem von Art. 29 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (SR 101) abgeleiteten Verbot des

überspitzten Formalismus kann sich eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten

von Amtes wegen auf Fehler hinzuweisen, vorausgesetzt, dass diese leicht zu

erkennen sind und rechtzeitig behoben werden können (vgl. VGr, 21. August

2014, VB.2014.00211, E. 6.1 f. mit Hinweisen). Überspitzter

Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung ist gegeben, wenn für ein

Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge

sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener

Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und

damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (BGE 135

I 6 E. 2.1 mit Hinweisen).

Fehlen bei einem Angebot Unterlagen, besteht ein gewisser

Ermessensspielraum der Vergabebehörde, ob sie diese nachträglich einholen will.

Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit

der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder

Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. In der Tendenz betonen Lehre und

Rechtsprechung die Formenstrenge des Submissionsverfahrens (VGr,

21.

August 2014, VB.2014.00211, E. 6.2 mit Hinweisen; 16. April

2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2). Die Vergabebehörde hat sich zudem stets ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu verhalten

(Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV).

3.4

Vorliegend

bewertete die Beschwerdegegnerin unter dem Zuschlagskriterium Termine einzig,

ob die Anbieterinnen den Grobterminplan und den Baustelleninstallationsplan unterzeichnet

hatten. Es sei dabei darum gegangen, dass die Anbieterinnen sich mit der Etappierung

der Bauarbeiten und der daraus entstehenden Zerstückelung der Auftragsausführung

einverstanden erklärten.

Unter dem Zuschlagskriterium "Termine" machte

die Beschwerdegegnerin die Punktevergabe einzig davon abhängig, ob die

Einhaltung des Grobterminplans bzw. eines späteren definitiven Terminplans

zugesichert worden sei. Dass die Einhaltung von Terminen als Zuschlagskriterium

nicht zulässig wäre, behauptet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht. Dass die

Beschwerdegegnerin für das Zuschlagskriterium Termine einzig darauf abstellt,

ob die Einhaltung eines bestimmten Terminplans zugesichert wurde, erscheint

sodann sachgerecht, da die Leistungsfähigkeit und damit die Frage, ob die

Anbieterinnen zur Einhaltung des Terminplans überhaupt in der Lage sind,

bereits im Rahmen der Eignung geprüft wurde (vgl. Ziff. 12 der

Ausschreibungsunterlagen).

In den (von der Beschwerdeführerin unterzeichneten)

Ausschreibungsunterlagen wird bereits in Ziff. 5 darauf hingewiesen, dass

der Grobterminplan integrierter Bestandteil der Ausschreibung sei. Sodann bestimmt

Ziff. 3.3 der Beilage D, dass die Unternehmung mit Einreichung eines

Angebots die Termintreue gegenüber der Bauherrschaft garantiere. Neben dem

Umstand, dass die Beschwerdeführerin mit Einreichung eines unterzeichneten Angebots

diese Bedingungen akzeptierte, erscheint sodann entscheidend, dass sie in Ziff. 6

der unterzeichneten Beilage A unter dem Titel "Terminangaben"

bezüglich des möglichen Arbeitsbeginns, der Arbeitsausführung und der

Fertigstellung auf das Bauprogramm verwies. Schliesslich wurden der

Grobterminplan und der Baustelleninstallationsplan mit den Angebotsunterlagen

eingereicht; es fehlte darauf einzig die Unterschrift.

Die Beschwerdegegnerin wendet zwar grundsätzlich zu Recht

ein, dass an mehreren Stellen der Ausschreibungsunterlagen darauf hingewiesen

wurde, dass der Grobterminplan und der Baustelleninstallationsplan, die als

Beilage C bezeichnet wurden, unterzeichnet einzureichen seien. Auf diesen

Dokumenten fehlt indes ein Hinweis, dass es sich dabei um Beilage C

handelt. Auch ist auf diesen Plänen keine Stelle für die Unterschrift

bezeichnet, während sämtliche übrigen Unterlagen, welche unterzeichnet

eingereicht mussten, ein entsprechendes Unterschriftenfeld aufweisen. Dadurch

entstand eine Unklarheit in den Ausschreibungsunterlagen, welche die

Beschwerdegegnerin zu vertreten hat.

Vorliegend betrifft die Unvollständigkeit der Offerte

keinen wesentlichen Punkt, der sich massgeblich auf das

Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte auswirken würde. Das unterzeichnete

Grobterminprogramm dient zwar gemäss Ziffer 10.4 der Ausschreibungsunterlagen

als Nachweis zur Einhaltung der vorgegebenen Termine. Die Beschwerdeführerin hatte

die Einhaltung der Termine des Bauprogramms jedoch in Ziff. 6 des Anhangs A

unterschriftlich bestätigt und das Bauprogramm mit seiner Offerte eingereicht.

Damit hat sie die Einhaltung des Terminplans schriftlich zugesichert. Unter den

gegebenen Umständen erscheint das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, die einzig

ein unterzeichnetes Grobterminprogramm als Zusicherung genügen lässt,

überspitzt formalistisch. Sie hätte es vielmehr genügen lassen müssen, dass die

Anbieterin die Einhaltung des Terminplans schriftlich zugesichert hat.

Da die Beschwerdegegnerin für

das Zuschlagskriterium Termine keine Abstufungen vornahm, sondern bei einer Zusicherung

die volle und bei fehlender Zusicherung keine Punkte vergab, hätte die

Beschwerdeführerin die volle Punktzahl erhalten müssen. Damit hätte sie

eine Gesamtpunktzahl von 95 erreicht und vor der Mitbeteiligten gelegen. Der

Zuschlag erweist sich deshalb als rechtswidrig. Nachdem die Beschwerdegegnerin

den Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen

hat, kann die Beschwerdeinstanz, wie bereits erwähnt (vgl. 2.3), lediglich noch

feststellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist. Der damit

verbleibenden Ungewissheit über die Rechtmässigkeit der angefochtenen Vergabe

trägt das Gesetz Rechnung, indem es die Haftung für den einem Anbieter

entstandenen Schaden auf den Ersatz der Aufwendungen beschränkt, die diesem im

Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind

(§ 3 Abs. 1 und 2 IVöB-BeitrittsG; vgl. RB 1999 Nr. 58 = BEZ

1999.

Nr. 26 = ZBl 101/2000, S. 271).

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Diese ist sodann zur Bezahlung einer angemessenen

Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2

VRG). Da die Beschwerdeführerin ebenfalls der Mehrwertsteuer unterliegt, ist

die Parteientschädigung ohne entsprechenden Zuschlag geschuldet (Kaspar Plüss

in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 75).

5.

Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des

WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [AS 2013

4395.

ff.]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Zuschlagsentscheid

der Beschwerdegegnerin vom 5. Januar 2015 betreffend Energetische Sanierung

und Umbau Wohngruppen des Sozialpädagogischen Zentrums Gfellergut, BKP 285 Malerarbeiten,

rechtswidrig ist.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 2'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …