Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00013

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2015.00013

Urteil

der 1. Kammer

vom 12. Mai 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber

Reto Häggi Furrer.

In Sachen

U AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stiftung Zürcher Kinder- und Jugendheime zkj,

vertreten durch RA W,

und/oder RA X,

Beschwerdegegnerin,

und

Y AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stiftung Zürcher Kinder- und Jugendheime (Stiftung ZKJ)

lud mit E-Mail vom 13. November 2014 sechs Unternehmen ein, eine Offerte

für Malerarbeiten im Rahmen der Sanierung von Gebäuden des Sozialpädagogischen

Zentrums Gfellergut einzureichen. Sämtliche angeschriebenen Unternehmen

reichten innert Frist eine Offerte ein (vgl. Offert­protokoll vom

3. Dezember 2014). Mit Verfügung vom 5. Januar 2015 erteilte die Stiftung ZKJ

den Zuschlag an die Y AG zum Gesamtpreis von Fr. 182'805.30. Dieses

Ergebnis wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 6. Januar 2015

mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Dagegen führte die U AG am 12. Januar 2015

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, die Verfügung vom

5.

Januar 2015 sei aufzuheben und die Angelegenheit an die Stiftung ZKJ

zurückzuweisen. Diese schloss mit Beschwerdeantwort vom 23. Januar 2015

auf Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Mit weiteren

Stellungnahmen der U AG vom 3. Februar und 9. März 2015 sowie

der Stiftung ZKJ vom 13. Februar 2015 wurde an den jeweiligen

Anträgen festgehalten. Die Stiftung ZKJ teilte dem Verwaltungsgericht am

10.

März 2015 mit, dass der Vertrag mit der Y AG am 9. März 2015

abgeschlossen worden sei.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG, LS 720.1) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des

Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar

2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014,2C_380/2014,

E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, ihr hätten beim Zuschlagskriterium "Termine/Leistungsfähigkeit"

15.

Punkte statt gar keine Punkte erteilt werden müssen. Die Beschwerdeführerin

belegt mit 80 Punkten gemeinsam mit einer anderen Anbieterin den zweiten

Platz; die Mitbeteiligte erhielt 89 Punkte. Dränge die Beschwerdeführerin

mit ihrer Rüge durch, hätte sie neu 95 Punkte und belegte damit neu den

ersten Platz, allenfalls gemeinsam mit der in einem Parallelverfahren ebenfalls

Beschwerde führenden und die gleiche Punktzahl aufweisenden Konkurrentin.

Sie hätte damit realistische Chancen auf den Zuschlag und ist deshalb zur

Beschwerde legitimiert.

2.3

Dass eine

Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin infolge des Vertragsabschlusses

mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert an der Legitimation

nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung

steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung

feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB; VGr, 28. September

2011, VB.2011.00321, E. 2.2; 5. Mai 2006, VB.2005.00373, E 2). Auch

gilt der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit als im Begehren um Aufhebung

des Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2; VGr, 28. September

2011, VB.2011.00321, E. 2.2).

3.

3.1

Strittig

ist vorliegend einzig die Bewertung der Angebote beim Zuschlagskriterium

"Termine", welches mit 15 % gewichtet wurde. Während die

Mitbeteiligte die Maximalpunktzahl (15 Punkte) erhalten hat, wurden der

Beschwerdeführerin 0 Punkte vergeben. Die Beschwerdegegnerin begründet

diese Punktvergabe damit, dass bewertet worden sei, ob das

Grobterminprogramm sowie die Skizze der Bauinstallation je durch die Anbieterin

unterzeichnet worden seien. Zwar hätten sowohl die Beschwerdeführerin als auch

die Mitbeteiligte die fraglichen Dokumente eingereicht, jedoch habe nur die

Mitbeteiligte diese auch unterschrieben. Die Unterschrift diene dem Nachweis

eines eigenständigen Zuschlagskriteriums; da die Beschwerdeführerin diesen

Nachweis nicht erbracht habe, sei die Punktvergabe korrekt.

3.2

Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde

entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Es handelt

sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die

ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Dabei ist zu beachten, dass

der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien

das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beur­teilungsspielraum

zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August

2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a VRG).

3.3

Die

Beschwerdegegnerin vergab der Beschwerdeführerin für das Zuschlagskriterium Termine

keine Punkte, weil die geforderte Unterschrift auf dem Grobterminplan

fehlte. Insofern wirft sie der Beschwerdeführerin die Einreichung eines

unvollständigen Angebots vor.

Angebote sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei

der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1

SubmV). Die Unvollständigkeit des Angebots stellt einen Mangel dar, welcher

gemäss § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG zum Ausschluss des

Angebots führen kann.

Aus dem von Art. 29 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (SR 101) abgeleiteten Verbot des

überspitzten Formalismus kann sich eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten

von Amtes wegen auf Fehler hinzuweisen, vorausgesetzt, dass diese leicht zu

erkennen sind und rechtzeitig behoben werden können (vgl. VGr, 21. August

2014, VB.2014.00211, E. 6.1 f. mit Hinweisen). Überspitzter

Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung ist gegeben, wenn für ein

Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge

sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit

übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte

Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise

versperrt (BGE 135 I 6 E. 2.1 mit Hinweisen).

Fehlen bei einem Angebot Unterlagen, besteht ein gewisser

Ermessensspielraum der Vergabebehörde, ob sie diese nachträglich einholen will.

Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit

der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder

Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. In der Tendenz betonen Lehre und

Rechtsprechung die Formenstrenge des Submissionsverfahrens (VGr,

21.

August 2014, VB.2014.00211, E. 6.2 mit Hinweisen; 16. April

2015, VB.2015.00113, E. 3.3.2). Die Vergabebehörde hat sich zudem stets ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu verhalten

(Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV).

3.4

Vorliegend

bewertete die Beschwerdegegnerin unter dem Zuschlagskriterium Termine einzig,

ob die Anbieterinnen den Grobterminplan und den Baustelleninstallationsplan unterzeichnet

hatten. Es sei dabei darum gegangen, dass die Anbieterinnen sich mit der Etappierung

der Bauarbeiten und der daraus entstehenden Zerstückelung der Auftragsausführung

einverstanden erklärten.

Unter dem Zuschlagskriterium "Termine" machte die

Beschwerdegegnerin die Punktevergabe einzig davon abhängig, ob die Einhaltung

des Grobterminplans bzw. eines späteren definitiven Terminplans zugesichert

worden sei. Dass die Einhaltung von Terminen als Zuschlagskriterium nicht

zulässig wäre, behauptet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht. Dass die

Beschwerdegegnerin für das Zuschlagskriterium Termine einzig darauf abstellt,

ob die Einhaltung eines bestimmten Terminplans zugesichert wurde, erscheint

sodann sachgerecht, da die Leistungsfähigkeit und damit die Frage, ob die

Anbieterinnen zur Einhaltung des Terminplans überhaupt in der Lage sind,

bereits im Rahmen der Eignung geprüft wurde (vgl. Ziff. 12 der

Ausschreibungsunterlagen). Wie mit heutigem Urteil im Parallelverfahren

(VB.2015.00011) festgestellt wurde, kann das Vorgehen der Beschwerdeführerin

indes insofern gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstossen, als

sie als Zusicherung einzig die Unterschrift unter dem Grobterminplan genügen

liess und anderweitige Zusicherungen im Rahmen der Offerte nicht berücksichtigte

bzw. in diesen Fällen keine Möglichkeit zur Verbesserung gewährte. Ein solcher

Fall liegt hier indes nicht vor.

Dem Angebot der Beschwerdeführerin lässt sich an keiner

Stelle entnehmen, dass sie die Einhaltung des Terminplans zusichere, wie dies gemäss

Ziff. 13.4 der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich verlangt wurde.

Namentlich lässt sich eine solche Zusicherung nicht den Terminangaben gemäss

Ziff. 6 von Anhang A entnehmen. Die Beschwerdeführerin gab an dieser

Stelle – neben Angaben zu Fristen für die Materialbeschaffung und den Beginn

der Auftragsausführung – einzig an, dass für die Ausführung der gesamten

Arbeiten 300 Tage benötigt würden.

Wohl wird in den von der Beschwerdeführerin

unterzeichneten Ausschreibungsunterlagen einerseits in Ziff. 5 darauf

hingewiesen, dass der Grobterminplan integrierter Bestandteil der Ausschreibung

sei; anderseits bestimmt Ziff. 3.3 der Beilage D, dass die Unternehmung

mit Einreichung eines Angebots die Termintreue gegenüber der Bauherrschaft garantiere.

In der allgemeinen Unterzeichnung dieser Ausschreibungsunterlagen kann indes

noch keine Zusicherung im Sinn von Ziff. 13.3 erblickt werden.

Schliesslich trifft zwar die Rüge der Beschwerdeführerin

zu, dass die Ausschreibungsunterlagen insofern unklar sind, als in

Ziff. 13.3 die Unterzeichnung einer Beilage C erwähnt, der Grobterminplan

jedoch nicht als Beilage C bezeichnet wird. Daraus kann sie indes nichts zu

ihren Gunsten ableiten. Sofern für die Beschwerdeführerin eine Unklarheit bestanden

haben sollte, in welcher Form die Zusicherung abzugeben sei, wäre sie nach Treu

und Glauben zu einer entsprechenden Nachfrage bei der Beschwerdegegnerin

verpflichtet gewesen und konnte jedenfalls nicht darauf vertrauen, dass sie

trotz unterlassener Zusicherung für das Zuschlagskriterium Termine die volle Punktzahl

erhalten werde. Dieser Sachverhalt ist damit nicht vergleichbar mit demjenigen,

in dem die Zusicherung aufgrund der unklaren Ausschreibungsunterlagen zwar

abgegeben wurde, jedoch nicht in der von der Vergabebehörde gewünschten Form

(vgl. hierzu VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00011, E. 3.4).

3.5

Nach dem

Gesagten erweist sich die angefochtene Verfügung als rechtmässig, soweit der

Zuschlag damit nicht der Beschwerdeführerin erteilt wurde. Die Beschwerde ist

demnach abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtkosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Zudem ist sie in Anwendung von § 17 Abs. 2

lit. a VRG zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, wobei bei der Bemessung zu berücksichtigen

ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort teilweise nur die ihr obliegende

Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat.

5.

Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des

WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [AS 2013

4395.

ff.]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 330.-- Zustellkosten,

Fr. 2'330.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …