Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00054

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2015.00054

Urteil

der 1. Kammer

vom 9. Juli 2015

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

Firma A,

Beschwerdeführer,

gegen

Stadt Dübendorf,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Alters- und Spitexzentrum der Stadt Dübendorf möchte

sich täglich mit frischen Früchten und Gemüse beliefern lassen. Zu diesem Zweck

lud es mit E-Mail vom 16. De­zember 2014 drei Unternehmen zur Einreichung

eines entsprechenden Angebots ein. Innerhalb der in der E-Mail genannten Frist

vom 19. Januar 2015 meldete sich einzig die C AG; die D GmbH

verzichtete auf Offertstellung.

Das E gehörende Unternehmen A reichte am 21. Januar

2015 ein Angebot ein. Letzteres wurde vom Alters- und Spitexzentrum mit

Verfügung vom 28. Januar 2015 wegen Verspätung vom Verfahren ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

E bzw. die Firma A ersuchte das Verwaltungsgericht mit

Beschwerde vom 29. Januar 2015, die Submissionsvergabe zu überprüfen. Das

Alters- und Spitexzentrum Dübendorf beantragte mit Beschwerdeantwort vom

9.

Februar 2015 sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Die Firma A

verzichtete in der Folge stillschweigend auf die Einreichung einer Replik.

Mit Beschluss vom 28. Mai 2015 wurde die C AG

als Mitbeteiligte zum Verfahren beigeladen und ihr eine Frist zur

freigestellten Vernehmlassung angesetzt. Die C AG liess sich in der Folge

nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) in Verbindung mit § 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG). Der Ausschluss

eines Anbieters aus dem Verfahren kann selbständig angefochten werden (Art. 15

Abs. 1bis

lit. d IVöB).

1.2

Der

Beschwerdeführer besitzt zur Anfechtung des Ausschlusses ein schutzwürdiges Interesse.

Die Beschwerdegegnerin gab ihm mehr Punkte als der Zuschlagsempfängerin, und es

liegen bloss zwei Angebote vor. Würde der Beschwerdeführer mit seinem Standpunkt

durchdringen, müsste ihm unter Umständen der Zuschlag erteilt werden, womit

sich die Beschwerde in der Sache gleichzeitig gegen die Zuschlagserteilung

richtet (vgl. VGr, 15. Dezember 2010, VB.2010.00402, E. 1.2). Damit

liegt sowohl ein zulässiges Anfechtungsobjekt als auch eine zureichend begründete

Beschwerdebefugnis vor. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls

erfüllt.

2.

2.1

Die

Beschwerdegegnerin schloss den Beschwerdeführer mit der Begründung aus, dass er

die Frist zur Einreichung eines Angebots verpasst habe. Sie beruft sich dabei

auf § 4a Abs. 1 lit. b des Gesetzes über den Beitritt zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG), wonach Anbieter insbesondere

dann von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen werden können, wenn sie die

Eingabefrist nicht einhielten. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, dass er

die E-Mail mit der Aufforderung zur Offertstellung vom 16. Dezem­ber 2014

nie erhalten habe. Sein Angebot könne deshalb nicht als verspätet erachtet

werden; dies müsse umso mehr gelten, als er nachträglich telefonisch zur

Offertstellung aufgefordert worden sei.

2.2

Gemäss

§ 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)

erfolgt die Einladung zur Einreichung des Angebots im Einladungsverfahren durch

direkte Mitteilung. Über die Form der Mitteilung macht die genannte Bestimmung

keine Aussage. Immerhin statuiert Satz 2 von § 11 Abs. 2 SubmV,

dass im freihändigen Verfahren die Einladung bzw. die Mitteilung formlos

erfolgen kann. Dies lässt den Umkehrschluss zu, dass im Einladungsverfahren

eine formlose Mitteilung ausgeschlossen ist. Was sich aus den beiden Sätzen der

Bestimmung jedoch nicht ableiten lässt, ist die Frage, wer für die Übermittlung

der Mitteilung die Beweislast trägt.

2.3

Im

Verwaltungsverfahrensrecht gilt der Grundsatz, dass die Behörde für die Zustellung

ihrer Anordnungen die Beweislast trägt (BGr, 20. März 2013,1C_45/2013,

E. 2.3, auch zum Folgenden). Stellt sie z. B. einer Person eine Verfügung per A-Post zu und

macht letztere in der Folge geltend, das Schreiben nicht erhalten zu haben,

gilt die Verfügung als nicht eröffnet. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt

einzig für den Fall, dass die Behörde auf anderem Weg plausibel machen, dass

die Verfügung dem Betroffenen mit hinreichender Gewissheit zuging (Kaspar Plüss

in: Alain Griffel (Hrsg.), Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, [Kommentar VRG], § 10 N. 83 mit Hinweisen).

Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb diese Regeln über

den Zustellnachweis im Submissionsverfahren keine Gültigkeit haben sollten. Das

öffentliche Beschaffungsrecht ist vielmehr vom Grundsatz der Formgebundenheit

geprägt. So ist die Form der Ausschreibung im offenen und selektiven Verfahren

in § 11 Abs. 1 SubmV vergleichsweise eingehend geregelt. Es wäre

nicht einzusehen, weshalb im Einladungsverfahren die Aufforderung zur

Offertstellung ohne jeglichen Zustellnachweis ausreichen sollte. Wohl ist es

der Vergabestelle grundsätzlich nicht verwehrt, sich Formen zu bedienen, die

wie bei einem A-Post-Brief keinen Zustellnachweis zulassen oder wie bei einer

E-Mail einen solchen erforderlich machen (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 10

N. 105). Entscheidet sich die Vergabestelle jedoch für eine dieser Formen,

muss sie in Kauf nehmen, dass ein Unternehmen die entsprechende Einladung nicht

erhält bzw. deren Erhalt bestreitet. In so einem Fall bleibt ihr allein die

Möglichkeit, auf anderem Weg den Beweis dafür zu erbringen, dass die Mitteilung

dem Adressaten zuging.

3.

3.1

Im

vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer geltend, er könne "nicht mehr

nachvollziehen", weshalb er die E-Mail mit der Einladung nicht erhalten

habe. Die in den Akten abgedruckte E-Mail enthält keinen Zustellnachweis. Sie

kann damit irgendwo untergegangen sein. Die Beschwerdegegnerin konnte nicht

aufzeigen, dass die E-Mail dem Beschwerdeführer mit hinreichender Gewissheit

zuging. Damit gilt die ursprüngliche Einladung als nicht zugestellt. Wenn die

Vergabestelle die Einladung, wie hier, erst zu einem späteren Zeitpunkt

zustellt, wäre es nach Ablauf der ursprünglich angesetzten Frist zur

Angebotseinreichung mit den Grundsätzen der Verfahrensfairness und der

Gleichbehandlung nicht zu vereinbaren, den Eingeladenen auf die ursprünglich

angesetzte, jedoch nicht beweisbare Frist behaften zu wollen. Der Ausschluss

wegen Verspätung erweist sich damit als unzulässig.

3.2

Der

Beschwerdeführer hätte nach dem Gesagten ins Verfahren miteinbezogen werden

sollen. Die Beschwerdegegnerin hat die Offerte des Beschwerdeführers mit jener

der Mitbeteiligten verglichen. In ihrer Angebotsauswertung vom 26. Januar

2015.

kam sie zum Schluss, dass der Beschwerdeführer mit 12,3 Punkten

gegenüber der Mitbeteiligten mit 7,95 Punkten nicht zuletzt auch aufgrund

der attraktiveren Preise klar besser abschneidet. Der Zuschlag hätte folglich

an den Beschwerdeführer erteilt werden müssen.

3.3

Die

Beschwerdegegnerin erteilte der Mitbeteiligten mit Schreiben vom

27.

Januar 2015 zumindest sinngemäss den Zuschlag. Dieses Schreiben ging

ausschliesslich an die Mitbeteiligte, nicht jedoch an den Beschwerdeführer.

Letzterer war damit zu einer selbständigen Anfechtung des Zuschlags gar nicht

in der Lage. Aufgrund dieser besonderen Ausgangslage hat die genannte

Mitteilung als mit angefochten zu gelten (vgl. vorn E. 1.2). Soweit die

Mitteilung eine Zuschlagsverfügung enthalten haben sollte, verliert sie mit dem

vorliegenden Urteil jegliche Rechtswirkungen.

4.

4.1

Die

Beschwerdegegnerin hat dem Gericht keinen Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten

angezeigt. Auch die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen. Damit ist davon

auszugehen, dass der Vertrag noch nicht abgeschlossen wurde. Da das Angebot des Beschwerdeführers an erster Stelle steht

und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu

erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht

selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz

zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =

BEZ 2002 Nr. 33). Die Beschwerdegegnerin ist demgemäss einzuladen,

den Zuschlag an den Beschwerdeführer zu erteilen.

4.2

Bei diesem

Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

Parteientschädigungen wurden keine beantragt.

4.3

Da der

Liefervertrag auf unbestimmte Zeit ausgeschrieben wurde, wird der im Staatsvertragsbereich

massgebliche Schwellenwert gemäss Art. 1

lit. a der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und

2015.

(SR 172.056.12) überschritten. Gegen diesen Entscheid

ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt

(Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 28. Januar

2015.

im Sinn der Erwägungen aufgehoben und die Beschwerdegegnerin eingeladen,

den Zuschlag an den Beschwerdeführer zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 110.-- Zustellkosten,

Fr. 3'110.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …