VB.2015.00081

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00081

7. Mai 2015Deutsch11 min

(URT.2015.17121)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Pfäffikon eröffnete mit Ausschreibung vom

14. November 2014 ein offenes Submissionsverfahren betreffend Bauarbeiten

im Zusammenhang mit dem Restausbau der Quartierplananlagen "G".

Innert Frist gingen insgesamt dreizehn Angebote mit Preisen zwischen

Fr. 970'000.- (Angebot der A AG) und Fr. 1'344'503.25 ein. Die E AG

reichte ein Angebot über Fr. 1'310'000.- ein. Am 12. Januar 2015

vergab die Gemeinde Pfäffikon die Leistungen zu Fr. 964'000.- an die E AG.

Dieses Ergebnis teilte sie der A AG mit Schreiben vom 29. Januar 2015 mit.

Erwägungen

II.

A. Dagegen

gelangte die A AG am 9. Februar 2015 ans Verwaltungsgericht und beantragte,

den Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen, eventuell

die Sache zur Erteilung des Zuschlags zurückzuweisen und subeventuell die

Vergabe zu wiederholen. Ferner beantragte sie eine angemessene Entschädigung.

In prozessualer Hinsicht verlangte die A AG, der Beschwerde aufschiebende

Wirkung zu erteilen sowie die Unterlagen der Vorinstanz beizuziehen und ihr

darin Einsicht zu gewähren.

B. Die

Gemeinde Pfäffikon beantragte am 23. Februar 2015, die Beschwerde abzuweisen,

soweit darauf eingetreten werden könne und den Antrag auf aufschiebende Wirkung

gutzuheissen, alles unter Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Mit Replik

vom 18. März 2015 hielt die A AG an den gestellten Anträgen fest, ebenso

die Gemeinde Pfäffikon mit Duplik vom 7. April 2015. Die

Zuschlagsempfängerin E AG hat sich nicht vernehmen lassen.

C. Mit

Präsidialverfügung vom 11. Februar 2015 wurde der Gemeinde Pfäffikon

einstweilen untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Am 27. Februar 2015

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Gleichzeitig wurde das

Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2

Die

Beschwerdeführerin, welche ursprünglich das günstigste Angebot eingereicht hat,

rügt die Erteilung des Zuschlags an das nach Offertöffnung preislich nach unten

korrigierte Angebot der Mitbeteiligten. Da der Zuschlag einzig aufgrund des Angebotspreises

erteilt wurde, hätte sie eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum

Zug zu kommen, falls sich ihre Rüge als berechtigt erweist. Ihre Legitimation

ist demnach zu bejahen.

2.3

Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben, weshalb auf die Beschwerde

einzutreten ist.

3.

3.1

Am 11. Dezember

2014.

reichte die Mitbeteiligte ein Pauschalangebot über Fr. 1'310'000.-

ein, welches sich wie folgt zusammensetzte:

Angebot brutto Akkord

Rabatt 13 %

Zwischentotal

Mehrwertsteuer 8 %

Zwischentotal

abzgl. Pauschalrabatt Winter

Rundung

Fr.

1'593'018.25

207'092.35

1'385'925.90

110'874.05

1'496'799.95

185'000.00

1'799.95

Gesamtbetrag Pauschalangebot

Fr.

1'310'000.00

3.2

Nach

Zustellung des Offertöffnungsprotokolls vom 15. Dezember 2014 teilte die

Mitbeteiligte der Beschwerdegegnerin am 16. Dezember 2014 mit, dass sie

ihr Angebot aufgrund des grossen Abstands zu anderen Mitbewerbern nochmals

überprüft habe. Dabei habe sie festgestellt, dass sie bei Position 311.515 des

Leistungsverzeichnisses (Versetzen von zweireihigem Schalenstein Typ 12)

als Einheitspreis versehentlich Fr. 620.00/m anstelle von Fr. 62.00/m

eingesetzt habe. Gleichentags reichte die Mitbeteiligte auf der Grundlage des

korrigierten Einheitspreises ein neues Pauschalangebot ein, welchem sie folgende

Berechnung zugrunde legte:

Angebot brutto Akkord

Rabatt 13 %

Zwischentotal

Mehrwertsteuer 8 %

Zwischentotal

abzgl. Pauschalrabatt Winter

Rundung

Fr.

1'224'738.25

159'215.95

1'065'522.30

85'241.80

1'150'764.10

185'000.00

1'764.10

Gesamtbetrag Pauschalangebot

Fr.

964'000.00

3.3

Sowohl das

genannte Vorgehen der Mitbeteiligten als auch das Vorgehen der Vergabebehörde,

welche dem korrigierten Angebot den Zuschlag erteilte, ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin

unzulässig.

4.

Die Beschwerdegegnerin bringt gegen diesen Vorwurf vor, die

Mitbeteiligte habe ein korrigiertes, nicht jedoch ein neues oder angepasstes

Angebot eingereicht. Bei dem um das Zehnfache zu hoch eingetragenen Preis handle

es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler, was auch der offertinterne

Vergleich mit den weiteren Positionen der Arbeiten "Abschlüsse

versetzen" zeige. Der Angebotspreis sei lediglich im Umfang des fehlerhaft

eingetragenen Betrages korrigiert worden.

4.1

Gemäss

§ 24 Abs. 1 SubmV müssen die Angebote innerhalb der Frist

schriftlich, durch direkte Übergabe oder per Post vollständig bei der in der

Ausschreibung genannten Stelle eintreffen und dürfen nach Ablauf der Frist

nicht mehr geändert werden (§ 24 Abs. 4 SubmV). Zulässig ist einzig

die Berichtigung offensichtlicher Rechnungs- und Schreibfehler (§ 29

Abs. 2 SubmV). Für den Inhalt der Offerte und die sorgfältige Ausarbeitung

des Angebots ist grundsätzlich jeder Bieter selbst verantwortlich. Dass ein offensichtlicher

Fehler vorliegt, darf aufgrund der Missbrauchsgefahr nicht leichthin angenommen

werden. Daher müssen für die Annahme eines offensichtlichen Fehlers unlautere

Absichten des den Fehler verantwortenden Bieters ausgeschlossen werden können

(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 729).

4.1.1

Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Preis für das Versetzen von

einreihigen Steinen Typ 12 bei Fr. 55.-/m (Position 311.215), der

Preis für das Versetzen von zweireihigen, runden Steinen Typ 12 bei

Fr. 70.-/m (Position 311.517) und der Preis für das Versetzen von

dreireihigen Steinen bei Fr. 85.-/m (Position 311.601) liegt. Dass der

Preis bei Position 311.515 nicht um das Zehnfache höher sein kann als bei den

genannten vergleichbaren Positionen, ist nachvollziehbar. Unlautere Absichten

der Mitbeteiligten sind nicht ersichtlich. Es steht damit fest, dass sich die

Mitbeteiligte beim eingesetzten Einheitspreis von Fr. 620.00/m anstelle

von Fr. 62.00/m versehentlich um das Zehnfache verschrieben hat. Auch wenn

das Angebot der Mitbeteiligten im Vergleich zu den Mitbewerbern preislich nicht

auffiel, ist von einem offensichtlichen Fehler auszugehen, welcher nach Ablauf

der Eingabefrist berichtigt werden durfte.

Der Mitbeteiligten musste es im Übrigen gestattet sein, die

Vergabebehörde auf ihr Versehen aufmerksam zu machen, und diese musste

ihrerseits die Möglichkeit haben, ein derart offensichtliches Versehen im

Rahmen der Offertbereinigung zu berichtigen (BGr, 30. Mai 2000,2P.151/1999,

E. 3b). Daraus folgt, dass für den Vergleich der bereinigten Angebote bei

der Position 311.515 der Offerte der Mitbeteiligten der korrigierte Betrag von

Fr. 62.00/m als massgebend betrachtet werden durfte.

4.1.2

Das Pauschalangebot der Mitbeteiligten berechnet sich auf der Grundlage der

Bruttosumme des Akkordangebots, welches seinerseits auf den Beträgen der

einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses basiert. Setzt man nun den

korrekten Betrag von Fr. 62.00/m ein, so erhält man für die Position

311.515

des Leistungsverzeichnisses die Summe von Fr. 40'920.- anstelle

von Fr. 409'200.-. Der Preis für das Akkordangebot sinkt damit um

Fr. 368'280.- von Fr. 1'593'018.25 auf Fr. 1'224'738.25

(brutto).

Davon zog die Mitbeteiligte in ihrem korrigierten Angebot –

in Kenntnis des Offertöffnungsprotokolls – den betraglich angepassten, aber

unveränderten Rabatt von 13 % sowie den ebenfalls bereits in ihrer ersten

Offerte gewährten Pauschalrabatt "Winter" von Fr. 185'000.- ab

(vgl. Tabelle in E. 3.2). Mit dieser Berechnungsgrundlage konnte die Mitbeteiligte

ein korrigiertes Pauschalangebot für Fr. 964'000.- offerieren. Das Angebot

lag damit Fr. 6'000.- unter dem gemäss Offertöffnungprotokoll

preisgünstigsten Angebot der Beschwerdeführerin.

4.2

Hat die

Offertöffnung bereits stattgefunden und wurde den Anbietenden – wie vorliegend

– das Offertöffnungsprotokoll zugestellt, kann es naheliegen, im Rahmen einer Berichtigung

einen höheren Preisnachlass zu gewähren. Das Missbrauchspotenzial ist hierbei

erheblich. Die Korrektur eines offensichtlichen Rechen- oder Schreibfehlers

darf daher nicht dazu führen, dass der Preis in Kenntnis der Angebote der

Mitbietenden optimiert wird. Dies würde einem unzulässigen Abgebot im Sinn von

Art. 11 lit. c IVöB und § 31 SubmV gleichkommen (vgl. VGr,

9.

Mai 2012, VB.2011.00714, E. 3.3; Galli et al., N. 722).

4.2.1

Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass in der Regel bei

einer tieferen Brutto-Offertsumme auch ein tieferer Rabatt gewährt würde, was

insbesondere bei einem Pauschalrabatt der Fall sein muss, da dieser bei einer

tieferen Offertsumme andernfalls prozentual massiv höher ausfallen würde.

Vorliegend führt die Gewährung des unveränderten Pauschalrabatts von

Fr. 185'000.- im korrigierten Angebot dazu, dass sich dieser bezogen auf

das Zwischentotal nach Abzug eines Rabatts von 13 % und der Mehrwertsteuer

prozentual von ursprünglich gut 12 % auf 16 % erhöht. Es muss daher

davon ausgegangen werden, dass bei einer von vornherein korrekt berechneten Bruttosumme

ein betraglich tieferer Pauschalrabatt gewährt worden wäre. Wie hoch der

gesamte Rabatt im konkreten Fall ausgefallen wäre, bleibt im Ungewissen. Da

nach dem Gesagten jeder Bieter für den Inhalt seines Angebots verantwortlich

ist (vgl. E. 4.1), muss sich diese Ungewissheit vorliegend zu Lasten der

Mitbeteiligten auswirken. Der in der ersten Offerte auf der Grundlage einer fehlerhaften

Berechnung gewährte Pauschalrabatt von Fr. 185'000.- ist folglich bei der

Ermittlung des preisgünstigsten Angebots nicht vollumfänglich zu berücksichtigen.

4.2.2

Prozentual ausgedrückt, gewährte die Mitbeteiligte im ersten Angebot

bezogen auf das Zwischentotal von Fr. 1'496'799.95 zusätzlich einen Rabatt von 12.4 %.

Zieht man vom Zwischentotal des korrigierten Angebots (nach Abzug der MwSt.) von

Fr. 1'150'764.10 ebenfalls

12.4

% ab, gelangt man zu einem Rabatt von Fr. 142'694.75.-. Beim von

der Beschwerdegegnerin berücksichtigten darüber hinausgehenden Preisnachlass

von Fr. 42'305.25 handelt es sich dagegen um ein unzulässiges Abgebot im

Sinn von § 31 SubmV (vgl. VGr, 8. August 2013, VB.2012.00858,

E. 6.4).

4.2.3

Wie der Rabatt selber sowie der Gesamtbetrag gerundet worden wäre, ist

ebenfalls ungewiss und muss daher offen bzw. unberücksichtigt bleiben. Auf der

Grundlage der korrigierten Brutto-Offertsumme sowie unter Berücksichtigung der

zulässigen Rabatte berechnet, präsentiert sich das Angebot der Mitbeteiligten damit

wie folgt:

Angebot brutto Akkord

Rabatt 13 %

Zwischentotal

Mehrwertsteuer 8 %

Zwischentotal

Rabatt 12.4 %

Rundung

Fr.

1'224'738.25

159'215.95

1'065'522.30

85'241.80

1'150'764.10

142'799.95

0.00

Gesamtbetrag Pauschalangebot

Fr.

1'007'964.15

Das

Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 970'000.-, welches lediglich

Fr. 6'000.- höher war als das korrigierte Pauschalangebot der

Mitbeteiligten von Fr. 964'000.-, liegt damit klar an erster Stelle.

5.

Demzufolge ist der angefochtene

Zuschlag in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Da das Angebot der Beschwerdeführerin

an erster Stelle steht und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat

die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den

Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden

Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,

VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

6.

Ausgangsgemäss wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung

mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Sie hat die Beschwerdeführerin ausserdem für ihre Umtriebe im

Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2

lit. a und b VRG).

7.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und

2015.

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid der

Gemeinde Pfäffikon vom 12. Januar 2015 aufgehoben. Die Sache wird an die

Gemeinde Pfäffikon zurückgewiesen, um den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu

erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 6'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…