VB.2015.00082

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00082

1. Oktober 2015Deutsch12 min

(URT.2015.17495)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, eröffnete mit

Ausschreibung vom 14. November 2014 ein offenes Vergabeverfahren betreffend den

Neubau von Schulhausprovisorien in fünf verschiedenen Schulanlagen

(BAV 80472 SA Milchbuck II; BAV 80474 SA Fluntern;

BAV 80475 SA Mühlebach; BAV 80476 SA In der Ey und Triemli

und BAV 80477 SA Entlisberg). Innert Frist gingen sieben Angebote mit

Preisen zwischen Fr. 758'411.35 (Angebot von Unternehmen B) und Fr. 1'722'992.70

ein. Am 29. Januar 2015 vergab die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, die

Bauaufträge zum offerierten Preis von total Fr. 923'685.55 an die C AG

(BAV 80472 SA Milchbuck II zu Fr. 172'623.55;

BAV 80474 SA Fluntern zu Fr. 227'614.-; BAV 80475 SA Mühlebach

zu Fr. 148'076.-; BAV 80476 SA In der Ey und Triemli zu

Fr. 151'749.-; sowie BAV 80477 SA Entlisberg zu Fr. 223'623.-).

Erwägungen

II.

A. Dagegen

gelangte A als einzelzeichnungsberechtigter Inhaber des Unternehmens B mit

Beschwerde vom 10. Februar 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte

sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen sowie die Erteilung der

Zuschläge an ihn.

B. Die

Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, beantragte am 3. März 2015, die

Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und verlangte eine Parteientschädigung

zulasten des Beschwerdeführers. Gleichzeitig teilte sie mit, dass der Vertrag

mit der Mitbeteiligten am 24. Februar 2015 geschlossen worden sei. Am 4. März

2015.

wurde präsidialiter die Vereinigung der vorerst separat geführten

Verfahren verfügt, dem Beschwerdeführer eine Frist von 14 Tagen zur Einreichung

der Replik angesetzt und ihm Einsicht in die noch nicht bekannten Akten gewährt.

C. Mit

Replik vom 24. März 2015 beantragte A, seine Beschwerde gutzuheissen sowie

eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdegegnerin. Am 31. März 2015

wurde dem Beschwerdeführer Frist angesetzt, um dem Verwaltungsgericht eine

Stellungnahme zur Frage der Rechtzeitigkeit der Replik einzureichen und die

entsprechenden Beweismittel zu bezeichnen. Die Stellungnahme erfolgte innert

Frist am 11. April 2015.

D. Der

Aufforderung vom 7. Mai 2015, das Bewertungsblatt einzureichen, kam die Beschwerdegegnerin

mit Eingabe vom 12. Mai 2015 nach. Dieses wurde dem Beschwerdeführer mit

Präsidialverfügung vom 5. Juni 2015 unter teilweiser Abdeckung zur

freigestellten Stellungnahme zugestellt. Die Stellungnahme des Beschwerdeführers

erging am 22. Juni 2015. Mit Eingabe vom 4. August 2015 erfolgte eine

weitere Stellungnahme der Beschwerdegegnerin. Am 24. August 2015 wurde der

Beschwerdegegnerin nachträglich die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom

11.

April 2015 samt Beilagen zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt,

worauf sie stillschweigend verzichtete. Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin C AG

hat sich zu keiner Zeit vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 VRG). Ob eine reelle Chance auf den Zuschlag besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGr,

15.

September 2014,2C_380/2014, E. 4.9).

2.2

Der

Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde keine substanziierten Ausführungen

zu seiner Legitimation, indessen in der Replik. Da die Replik des

Beschwerdeführers anerkanntermassen verspätet erfolgte, stellt sich die Frage,

inwiefern diese im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werden darf. Die

Fristversäumnis hat – wie angedroht – die Annahme des Verzichts auf Replik und

damit grundsätzlich deren Unbeachtlichkeit zur Folge (Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[Kommentar VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 11 N. 71 f.).

Als Ausfluss des Untersuchungsprinzips (§ 7 Abs. 1 VRG) steht es

jedoch im Ermessen des Verwaltungsgerichts, auch verspätete Parteivorbringen zu

berücksichtigen (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 23 N. 23 mit Hinweis

auf RB 1994 Nr. 16). Dies ist vorliegend soweit sinnvoll, als die

Replik die Stellungnahme des Beschwerdeführers zum nach Eingang der Replik in

Anwendung von § 57 Abs. 1 VRG beigezogenen Bewertungsblatt ergänzt.

2.3

Der zweitplatzierte Beschwerdeführer,

welcher das günstigste Angebot eingereicht hat, bringt im Wesentlichen vor,

seinem Angebot das erforderliche Terminprogramm unterzeichnet beigelegt und die

Einhaltung der Teilnahmebedingungen und Erfüllung der Auftragsbedingungen

nachträglich aufforderungsgemäss bestätigt zu haben, weshalb sein Angebot im

Kriterium Baulogistik/Termine mit 100 Punkten hätte bewertet werden müssen.

Erweist sich seine Rüge als berechtigt, hätte er eine realistische Chance, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Dass eine Zuschlagserteilung an den

Beschwerdeführer infolge des erlaubterweise erfolgten Vertragsabschlusses mit

der Zuschlagsempfängerin nicht mehr möglich ist, ändert an seiner Legitimation

nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach

Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu

lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3 Abs. 1

IVöB-BeitrittsG). Seine Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.

3.

3.1

Die

Vergabebehörde führt zur Bewertung des Angebots des Beschwerdeführers im Zuschlagskriterium Baulogistik/Termine aus, für die

Bewertung dieses Kriteriums habe sie als Beilage zum Angebot das unterzeichnete

Terminprogramm verlangt. Da der Beschwerdeführer kein solches eingereicht habe,

habe er hier keine Punkte erhalten.

3.2

Angebote

sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten

Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die in der

Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein

(Galli et al., N. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das

öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 337). Die

Unvollständigkeit des Angebots stellt einen Mangel dar, welcher gemäss

§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG zum Ausschluss des Angebots

führen kann.

3.3

In Ziffer 14 der

Ausschreibungsunterlagen hielt die Vergabebehörde zum Zuschlagskriterium

Baulogistik/Termine fest.

"Angabe

zur Einhaltung der vorgegebenen Termine. Für die Einhaltung der Termine sind

mindestens zwei Equipen notwendig. Nachweis: als Beilage unterzeichnetes

Terminprogramm (Beilage 02)".

In den Ziffern 39 und 40 der Ausschreibungsunterlagen enthielten

Folgendes:

"39 Von

der Bauherrschaft abgegebene Unterlagen

[…]

Beilage 02: Ausführungsterminplan (06. 11. 2014)

[…]

40.

Von der der Anbieterin/vom Anbieter

einzureichende Unterlagen

[…]

X Beilagen 02 bis 05

[…]"

Der Ausführungsterminplan wurde den

Ausschreibungsunterlagen beigelegt.

3.4

Bei der

von der Beschwerdegegnerin eingereichten Kopie des Angebots des Beschwerdeführers

findet sich kein Ausführungsterminplan. Die Kopie eines vom Beschwerdeführer

gestempelten und unterschriebenen, jedoch undatierten Ausführungsterminplans

wurde von diesem zu den Akten gegeben. Ob ein solcher – wie der Beschwerdeführer

vorbringt – bei der Offerteingabe beigelegt worden und in der Folge verloren

gegangen oder – wie nach Ansicht der Beschwerdegegnerin – bei der Einreichung

vergessen wurde, ist aufgrund der Aktenlage nicht nachvollziehbar. Unter diesen

Umständen stellt sich die Frage, ob die Vergabebehörde jedenfalls gehalten gewesen

wäre, den aus ihrer Sicht fehlenden Ausführungsterminplan nachzufordern.

3.5

Aus dem

von Art. 29 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 [BV] abgeleite

ten Verbot des überspitzten Formalismus kann sich eine Pflicht der Behörde

ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Fehler hinzuweisen, vorausgesetzt,

dass dieser leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (vgl.

VGr, 21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.1 und 6.2 mit Hinweisen). Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung ist

gegeben, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden,

ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle

Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften

überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger

Weise versperrt (BGE 135 I 6 E. 2.1 mit

Hinweisen).

3.5.1

Fehlen bei einem Angebot Unterlagen, besteht ein gewisser Ermessungsspielraum

der Vergabebehörde, ob sie diese nachträglich einholen will. Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der

nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung

einzelner Anbietender entsteht. In der Tendenz betonen Lehre und Rechtsprechung

die Formenstrenge des Submissionsverfahrens (VGr, 21. August 2014,

VB.2014.00211, E. 6.2 mit Hinweisen; 16. April 2015, VB.2015.00113,

E. 2.3.2). Die Vergabebehörde hat sich zudem

stets ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu verhalten (Art. 5

Abs. 3 und Art. 9 BV).

3.5.2

Vorliegend betrifft die Unvollständigkeit der Offerte keinen wesentlichen

Punkt, der sich massgeblich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis der Offerte

auswirken würde. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers dient das

unterzeichnete Terminprogramm zwar gemäss Ziffer 14 der

Ausschreibungsunterlagen als Nachweis zur Einhaltung der vorgegebenen Termine.

Doch bestätigte er die Einhaltung der Termine indirekt auch durch die mit

Unterzeichnung der Offerte anerkannten Konventionalstrafe bei Verzug der

Arbeiten. Auf Aufforderung der Vergabebehörde, welcher sein Angebot als "ungewöhnlich

niedrig" im Sinn von § 32 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

(SubmV) aufgefallen war, hatte er sodann schriftlich bestätigt, die

Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen zu können.

Zu Recht weist er im Übrigen darauf hin, dass die Einhaltung des Terminprogramms

nicht nur von der Leistung seines Unternehmens, sondern auch von weiteren

Faktoren, wie etwa der Baufreigabe abhängig ist. Der Beschwerdeführer hätte ein

unterzeichnetes Terminprogramm auch ohne Weiteres umgehend nachreichen können.

3.5.3

Indem sie eine umfassende Bestätigung über

die Einhaltung der Bedingungen verlangte, jedoch auf eine Aufforderung, die aus

ihrer Sicht fehlenden Beilage nachzureichen verzichtete, verhielt sich die

Beschwerdegegnerin widersprüchlich. Schliesslich geht

es bei solchen Erkundigungen im Sinn von § 32 SubmV stets um die

Einhaltung von Vergabekriterien und nicht um den tiefen Preis an sich (vgl. VGr,

28.

März 2012, VB.2012.00074, E. 5.3, 25. Januar 2006,

VB.2005.00200, E. 2.3). Wenn die Vergabebehörde eine Bestätigung

über die Einhaltung der Teilnahmebedingungen und die Erfüllung der Auftragsbedingungen

verlangte, hätte sie erst recht das in diesem Zusammenhang

relevante Terminprogramm nachfordern müssen. Der Verzicht auf die Nachforderung

widerspricht einem logischen Vorgehen. Die Vorgehensweise der Vergabebehörde

erscheint insofern formalistisch (vgl. Daniela Lutz, Die fachgerechte

Auswertung von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.],

Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff. Rz. 24 am

Ende).

3.5.4

Unter diesen konkreten Umständen wäre die Vergabebehörde verpflichtet

gewesen, den fehlenden Ausführungsterminplan beim Beschwerdeführer

nachzufordern. Der Verzicht darauf, dem

Beschwerdeführer die Möglichkeit einzuräumen, das fehlende Dokument nachzureichen,

erweist sich zusammengefasst als überspitzt formalistisch und treuwidrig. Es

kann deshalb offengelassen werden, ob in diesem Zusammenhang ein Gespräch

stattgefunden hat.

4.

Bei

der Bewertung des Zuschlagskriteriums Baulogistik/Termine liegt der

Beschwerdeführer 100 Punkte hinter der Mitbeteiligten, während er in der

Gesamtbewertung 49 Punkte schlechter abschnitt. Da die Beschwerdegegnerin

den Abzug von 100 Punkten einzig mit dem Argument des fehlenden

Ausführungsterminplans begründete, hat sich der unzulässige Verzicht auf dessen

Nachforderung massgeblich auf den Zuschlagsentscheid ausgewirkt.

der Vergabebehörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der

Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Ermessensspielraum

zusteht, wäre die Sache an sich zum neuen Entscheid im Sinn der Erwägungen an

die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Nachdem die Beschwerdegegnerin den

Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat,

kann die Beschwerdeinstanz, wie bereits erwähnt (vgl. E. 2.3), lediglich

noch feststellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist. Der damit

verbleibenden Ungewissheit über die Rechtmässigkeit der angefochtenen Vergabe

trägt das Gesetz Rechnung, indem es die Haftung für den einem Anbieter entstandenen

Schaden auf den Ersatz der Aufwendungen beschränkt, die diesem im Zusammenhang

mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (§ 3 Abs. 1

und 2 IVöB-BeitrittsG; vgl. RB 1999 Nr. 58 = BEZ 1999 Nr. 26 = ZBl

101/2000, S. 271).

5.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG); eine Parteientschädigung steht ihr

von vornherein nicht zu. Überdies ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung

an den Beschwerdeführer zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.

Der

Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert

nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Zuschlagsentscheide der

Stadt Zürich vom 29. Januar 2015 betreffend BAV 80472

SA Milchbuck II, BAV 80474 SA Fluntern, BAV 80475 SA

Mühlebach, BAV 80476 SA In der Ey und Triemli und BAV 80477

SA Entlisberg rechtswidrig sind.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.- Zustellkosten,

Fr. 6'210.- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 500.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …