VB.2015.00113

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00113

16. April 2015Deutsch10 min

(URT.2015.17070)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, eröffnete mit

Ausschreibung vom 17. Oktober 2014 ein offenes Submissionsverfahren für

Bauleistungen im Zusammenhang mit der Gesamtinstandsetzung der

Wohnsiedlung C in Zürich. Für den Auftrag Sanitäranlagen (PKP 250)

gingen innert Frist neun Angebote mit Preisen zwischen Fr. 2'797'000.- (Pauschalangebot

der A AG) und Fr. 3'403'142.85 ein. Mit Verfügung vom 6. März

2015 wurde die A AG wegen Verletzung wesentlicher Formerfordernisse aus

dem Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom

18.

Februar 2015 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung

der Ausschlussverfügung und die Berücksichtigung ihres Angebots im

Vergabeverfahren. Zudem verlangte sie eine Parteientschädigung. Die Stadt

Zürich, Amt für Hochbauten, beantragte am 10. März 2015, die Beschwerde

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin

abzuweisen. Mit Replik vom 26. März 2015 hielt die A AG an ihren

Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 23. Februar 2015 wurde der

Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung gewährt. Daran wurde mit Verfügung

vom 12. März 2015 festgehalten und der A AG zudem Akteneinsicht

gewährt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem

Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2

Die

Beschwerdeführerin hat das betragsmässig tiefste Angebot eingereicht. Erweisen

sich die Rügen der Beschwerdeführerin bezüglich ihres Ausschlusses aus dem

Vergabeverfahren als berechtigt, hätte sie eine realistische Chance auf den

Zuschlag gehabt. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen und auf

die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1

Gemäss

§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG (früher § 28 lit. h

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) werden Anbietende von

der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse

missachtet haben. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 27. Februar 2013, VB.2012.00797,

E. 5.1; 21. Dezember 2011, VB.2011.00537, E. 4.1;

28.

September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, N. 456 f.).

3.2

Angebote

sind schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung

genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die

in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten

sein (Galli et al., N. 572; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner,

Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 337).

3.2.1

In den Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin unter

Ziff. 13 als Voraussetzung für die Eignung als ersten Punkt festgehalten:

"1. Technische/fachliche Leistungsfähigkeit und Erfahrung im Bau

unter Betrieb (Nachweis: 3 Referenzobjekte in den letzten 5 Jahren

mit den entsprechenden Referenzpersonen. Davon mind. 1 Objekt unter

Betrieb in ähnlichem Umfang und Komplexität mit entsprechender Referenzperson.)"

Ferner wurde unter Ziff. 40 als eine von der

Anbieterin einzureichende Unterlage die Referenzliste genannt.

3.2.2

Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Offerte enthielt keine

Referenzliste und damit keine Angaben zu Referenzobjekten und Referenzpersonen.

Das Angebot war damit bezüglich Eignung nicht überprüfbar und in

einem wesentlichen Punkt unvollständig. Ein Ausschlussgrund im Sinn von

§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB ist gegeben.

3.3

Aus dem

Verbot des überspitzten Formalismus kann sich allerdings eine Pflicht der

Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen,

die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt

voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden

kann (BGE 125 I 166 E. 3.a mit Hinweisen; BVGr, 13. März 2007,

B-1774/2006, E. 3.2 mit Hinweisen; EBRK, 23. Dezember 2005, VPB

70.

, E. 2.b mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang stellt sich die

Frage, ob und in welchem Umfang den Offertstellenden bei unvollständigen Angeboten,

die an sich einen Verfahrensausschluss rechtfertigen würden, die Möglichkeit

einzuräumen ist, die fehlenden Unterlagen nachzureichen (vgl. Daniela Lutz, Die

fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli

[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff.

Rz. 10).

3.3.1

Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, die Nichteinreichung der

Referenzliste sei auf ein offensichtliches Versehen zurückzuführen. Die

Beschwerdeführerin habe die Absicht gehabt, eine auf die Ausschreibung

zugeschnittene, spezifische Referenzliste beizulegen. Sie habe schon mehrmals

an Submissionen beim Stadtzürcher Amt für Hochbauten teilgenommen und jeweils

immer die spezifische Referenzliste eingereicht. Es hätte ihr daher Gelegenheit

zur Nachreichung der Referenzliste eingeräumt werden müssen.

3.3.2

Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob

sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe von vornherein ausschliessen

oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw.

vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die

Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des

Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbietender

entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in

Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung

einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder veränderte

Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus

ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen

oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn

er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (VGr, 7. März 2012,

VB.2011.00581, E. 4.1 mit Hinweisen).

3.3.3

Eine Pflicht zur Nachfrage durch die ausschreibende

Behörde kann sich somit eher dann ergeben, wenn ein offensichtliches Versehen

vorliegt und dies als solches erkennbar ist. Ein offensichtliches Versehen

dürfte in der Regel angenommen werden, wenn mit der Offerte spezifisch auf eine

Beilage hingewiesen wird, diese aber dennoch fehlt. Vorliegend enthält die

Offerte der Beschwerdeführerin keine Anhaltspunkte dafür, dass sie eine Referenzliste

tatsächlich hat beilegen wollen. Zwar spricht die allgemeine Lebenserfahrung

dafür, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich beabsichtigt hatte, eine

Referenzliste einzureichen. Indessen kann ein Verzicht auf die Einreichung

einer Referenzliste durchaus auch bewusst erfolgen: So hatte das Gericht

kürzlich über den Ausschluss eines Anbieters zu entscheiden, der angesichts

seiner bisherigen Tätigkeit für das betreffende Gemeinwesen auf die Einreichung

von Referenzen verzichtet hatte (VGr, 21. August 2014, VB.2014.00211,

E. 6.3). Ähnlich ist die Ausgangslage hier: Die Beschwerdeführerin hat

beim Amt für Hochbauten schon wiederholt Offerten eingereicht und dabei auch

mehrmals den Zuschlag erhalten; hieraus könnte der Schluss gezogen werden, die

Referenzobjekte seien der Vergabestelle zumindest teilweise bereits bekannt.

Die Beschwerdegegnerin musste damit nicht von vornherein von einem Versehen

ausgehen; jedenfalls war es nicht offensichtlich als solches erkennbar.

3.3.4

Weiter fällt ins Gewicht, ob aufseiten des Anbieters bloss

ein einfaches Versehen oder eine darüber hinausgehende unsorgfältige

Offertstellung vorliegt. Bei der Zusammenstellung von Referenzobjekten

und -personen handelt es sich nicht etwa um ein bloss untergeordnetes Dokument;

die Liste ist vielmehr Grundlage für die Beurteilung der Qualität und bedarf

entsprechender Sorgfalt bei der Zusammenstellung. Es bestehen vorliegend keine

konkreten Anzeichen dafür, dass die Beschwerdeführerin die Liste bereits

erstellt und dann versehentlich nicht eingereicht hat; die diesbezüglichen

Ausführungen der Beschwerdeführerin bleiben unsubstanziiert. Hinzu kommt, dass

die Beschwerdeführerin weitere Dokumente nicht eingereicht hat. So fehlen trotz

klar markierter Einreichungspflicht (Ziff. 40 der

Ausschreibungsunterlagen) ein unterzeichnetes Terminprogramm, eine Personaleinsatzliste

sowie der Nachweis zur Qualifikation des Montageleiters. Wenn diesen Dokumenten

zwar nicht dieselbe hohe Bedeutung wie der Zusammenstellung von Referenzobjekten

und -personen zukommt, so ist deren Nichteinreichung doch Ausdruck einer

nachlässigen Offertstellung.

3.3.5

Schliesslich erscheint es mit Blick auf das im

Vergaberecht zentrale Gleichbehandlungsgebot (Art. 1 Abs. 3

lit. b IVöB) nicht unproblematisch, wenn ein Anbieter nachträglich

Gelegenheit erhält, eine Referenzenliste zusammenzustellen und einzureichen.

Wie gesehen handelt es sich dabei nicht bloss um einen fehlenden und leicht

nachzureichenden Nachweis – wie beispielsweise eine Zertifizierung oder eine

Versicherungspolice – sondern um eine projektbezogene Zusammenstellung von

Objekten und Personen, die der qualitativen Bewertung der Angebote zugrunde

gelegt wird.

3.4

Bei den vorliegenden Umständen ist es im Rahmen einer Gesamtwürdigung

nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin das Angebot der

Beschwerdeführerin wegen Unvollständigkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen

hat, ohne ihr Gelegenheit zur Ergänzung fehlender Angaben einzuräumen. Ein

überspitzter Formalismus liegt nicht vor. Dies führt zur Beschwerdeabweisung.

4.

Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Angebot der

Beschwerdeführerin zusätzlich wegen Änderungen der Ausschreibungsunterlagen

hätte ausgeschlossen werden können. Dennoch ist zu erwähnen, dass die

Beschwerdeführerin in ihrer Offerte mehrere vorgegebene Budgetpositionen

abgeändert hat. Eine solche Abweichung von den Vorgaben ist als Änderung im

Sinn von § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG zu werten (vgl. VGr,

27.

Februar 2013, VB.2012.00797, E. 5.2; Galli et al., N. 472).

Von einer bloss untergeordneten Abweichung, wie dies die Beschwerdeführerin

sinngemäss geltend macht, kann jedenfalls nicht mehr gesprochen werden – immerhin

ergibt sich eine Abweichung von den Vorgaben im Betrag von Fr. 53'720.-.

Eine solche Preisabweichung könnte sich im Rahmen einer detaillierten Bewertung

der Angebote nach den Zuschlagskriterien durchaus entscheidend auswirken. Dies

spricht für die Annahme eines zusätzlichen Ausschlussgrundes infolge Abänderung

der Unterlagen. Dabei ist auch zu beachten, dass die

Vergabeinstanzen die Begründung eines Entscheids noch im Rahmen der

Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen

Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung

erwachsen konnte, beheben können (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000

Nr. 25 E. 4.a; Galli et. al, Rz. 1250).

5.

Mit dem heutigen Urteil wird das Begehren, der Beschwerde

aufschiebende Wirkung zu gewähren, gegenstandslos.

6.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung

mit § 65a Abs. 2 VRG). Damit entfällt ihr Anspruch auf eine

Parteientschädigung. Auch der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen,

da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17

Abs. 2 lit. a VRG angefallen ist; mit der Beschwerdeantwort hat sie

im Wesentlichen die ihr obliegende Begründung des Ausschlusses nachgeholt.

7.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und

2015.

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 5'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an

…