VB.2015.00158

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00158

8. Oktober 2015Deutsch12 min

(URT.2015.17514)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 3. Oktober 2014 eröffnete die Stadt Zürich,

Tiefbauamt, ein offenes Vergabeverfahren betreffend die unter dem Namen "Züri

Velo" geplante Einführung eines "nutzerfreundlichen und kostengünstigen

Veloverleihsystems (VVS)". Die ausgeschriebene Leistung beinhaltet die

Planung, die Finanzierung, den Aufbau und den Betrieb des VVS durch einen

Gesamtdienstleister während fünf Jahren. In der Grundleistung umfasst das VVS

mindestens 1'500 Velos und 100 Stationen auf Stadtgebiet. Als Option wurde

für den gleichen Zeitraum eine Erweiterung um mindestens 750 Velos und

50 Stationen ausgeschrieben. Innert Frist gingen sechs Angebote ein, von

denen drei in der Folge vom Verfahren ausgeschlossen wurden. Die Eingabesummen

der verbliebenen Angebote belaufen sich (für Grundleistung und Option) auf Fr. 0.-,

Fr. 1'500'000.- und Fr. 1'549'196.19 (je exkl. MWST). Die Auswertung

der Angebote ergab folgende Rangfolge: 1. Rang E AG (Fr. 0.-), 2. Rang

G GmbH (Fr. 1'549'196.19), 3. Rang A AG (Fr. 1'500'000.-).

Dieses Ergebnis wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 25. Februar 2015

eröffnet.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG am 11. März

2015.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid

vom 25. Februar 2015 aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen.

Eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen,

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner

wurde um Akteneinsicht und Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht. – Die

Beschwerdegegnerin beantragte am 2. April 2015, auf die Beschwerde nicht

einzutreten, eventuell sie abzuweisen, jeweils unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Abzuweisen sei sodann

auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Mitbeteiligte E AG

schloss am 26. März 2015 ebenfalls auf Nichteintreten, eventuell Abweisung

der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin

sowie auf Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 14. April

2015.

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und es wurde das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

Am 3. Juni 2015 wurde einem Akteneinsichtsbegehren

der Mitbeteiligten ebenfalls teilweise entsprochen.

In den Stellungnahmen des zweiten

Schriftenwechsels hielten die Parteien und die Mitbeteiligte jeweils an ihren

Sachbegehren fest.

Die Tripliken der Beschwerdeführerin zu den

Eingaben von Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligter datieren vom 12. August

2015.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.

Anfechtungsobjekt der Beschwerde im

Submissionsverfahren ist die Verfügung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers

(Art. 15 Abs. 1 IVöB bzw. Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes

über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [BGBM]). Nicht nur der Zuschlag,

sondern auch weitere vergaberechtliche Entscheide können mit Beschwerde beim

Verwaltungsgericht angefochten werden; die anfechtbaren Verfügungen werden in

Art. 15 Abs. 1bis IVöB ausdrücklich bezeichnet.

Die vorliegende

Beschwerde richtet sich gegen die vom Vorsteher des Tiefbau- und Entsorgungsamtes

der Stadt Zürich erlassene Verf.ung vom 25. Februar 2015. Darin wird

festgestellt, welche Rangfolge die Auswertung der Angebote ergeben hat und

gleichzeitig verfügt, dass den Anbietenden diese Rangfolge mittels

beschwerdefähiger Mitteilung zu eröffnen sei. Die entsprechende Mitteilung

erging mit Schreiben vom gleichen Tag und umfasst neben der Wiedergabe der

Rangfolge eine Rechtsmittelbelehrung sowie eine fristgebundene Aufforderung an

die im ersten Rang geführte Anbieterin zur Einreichung eines Finanzierungsnachweises.

Eine solche "Mitteilung

der Rangfolge" beinhaltet zwar eine entsprechende Absichtserklärung, den

Zuschlag der auf Platz 1 rangierten Anbieterin zu erteilen, stellt jedoch

noch keinen Zuschlagsentscheid dar. Davon wird auch in der

angefochtenen Verfügung vom 25. Februar

2015.

ausgegangen, wo ausgeführt wird, sofern der bestrangierten Anbieterin der

geforderte Finanzierungsnachweis gelinge, werde ihr "unter Vorbehalt der

rechtskräftigen Kreditbewilligung der Zuschlag erteilt". Das erklärt auch,

warum die im Fall der Zuschlagserteilung gesetzlich geforderte Publikation

(vgl. § 35 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

[SubmV]) bislang unterblieben

ist. Auch wenn die Aufzählung der anfechtbaren Entscheide in Art. Art. 15 Abs. 1bis IVöB

nicht als abschliessend zu verstehen ist (RB 2004 Nr. 43), fehlt es

vorliegend aber dennoch an einem tauglichen Anfechtungsobjekt. Unabhängig von

der erteilten Rechtsmittelbelehrung kann einer vor dem eigentlichen Zuschlag

erfolgten, blossen Absichtserklärung keine selbständige Bedeutung beigemessen

werden. Die angefochtene Eröffnung einer Rangfolge stellt keinen vergaberechtlichen

Entscheid und auch sonst keine verbindliche und erzwingbare hoheitliche

Anordnung über verwaltungsrechtliche Rechtsverhältnisse dar.

Auf die Beschwerde ist demgemäss mangels

eines Anfechtungsobjekts nicht einzutreten.

Selbst wenn ein Entscheid vorliegen sollte,

so würde es sich um einen Zwischenentscheid handeln. Zweifellos könnte auch

noch gegen den Zuschlag Beschwerde erhoben werden. Inwiefern deshalb die

einstweilige Bekanntgabe der Rangierung einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes

über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005, [BGG]), ist weder ersichtlich

noch geltend gemacht. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ein weitläufiges

Beweisverfahren erspart werden könnte (lit. b).

3.

Bei diesem Verfahrensausgang kann zwar

grundsätzlich offenbleiben, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen der in

Aussicht gestellte Entscheid eine öffentliche Beschaffung im Sinn der

einschlägigen Vorschriften darstellt. Nachdem die damit verbundene Frage nach der

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts mit dem heutigen Beschluss indes nur aufgeschoben

wird, erscheint es als angezeigt, darauf nachfolgend näher einzugehen.

3.1

Die

Submissionsverordnung des Kantons Zürich verweist bezüglich der in ihren Geltungsbereich

fallenden Aufträge auf die von der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen sowie vom Bundesgesetz über den Binnenmarkt erfassten

Aufträge (§ 1 SubmV).

3.1.1

Die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

findet gemäss ihrem Art. 6 einerseits auf die in den Staatsverträgen

definierten Aufträge Anwendung (Abs. 1). Massgeblich sind dabei die in Anhang 1

Annex 4 zum GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das

öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA [SR

0.632.231

]) sowie in Anhang VI des Abkommens vom 21. Juni 1999

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen

Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales

Abkommen [SR 0.172.052.68]) festgelegten Dienstleistungen, die anhand der

Provisional Central Product Classification (provCPC) der Uno von 1991

abgegrenzt werden.

3.1.2

In dem von den Staatsverträgen nicht erfassten Bereich findet die

Interkantonale Vereinbarung gemäss Art. 6 Abs. 2 auf "alle Arten

von öffentlichen Aufträgen" Anwendung. Unterstellt sind damit insbesondere

alle Arten von Dienstleistungsaufträgen, unabhängig davon, ob diese in einer

der genannten Aufzählungen enthalten sind. Vorausgesetzt ist jedoch auch in diesem

Fall, dass die fraglichen Geschäfte überhaupt öffentliche Beschaffungen sind (VGr,

1.

Oktober 2008, VB.2007.00531, E. 3).

3.1.3

In der Ausschreibung hat die

Beschwerdegegnerin ihr Vorgehen als Submission im offenen Verfahren und deren

Gegenstand als Dienstleistungsauftrag im Staatsvertragsbereich bezeichnet.

Hinsichtlich der Qualifikation des Auftrags als Dienstleistungsauftrag und der

Ansiedlung des Auftragswerts im Staatsvertragsbereich kann der Beschwerdegegnerin

ohne Weiteres gefolgt werden, zumal auch die Mehrzahl der eingegangenen Angebote

deutlich über dem massgeblichen Schwellenwert liegt. Nicht gefolgt werden kann

ihr dagegen hinsichtlich der Klassifizierung des fraglichen Dienstleistungsauftrags

und dessen Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht. Laut Ausschreibung

soll es sich bei der Auftragsart um "Andere Dienstleistungen" "Dienstleistungskategorie

CPC: [27] Sonstige Dienstleistungen" handeln. Diese Angabe beruht indes

offenkundig auf einem Versehen: Die Klassifizierung CPC 27 zählt zur

Kategorie der Lieferaufträge, trägt die Bezeichnung "Textile

articles other than apparel" und hat keinerlei Bezug zur nachgefragten

Dienstleistung. Vielmehr dürfte der streitige Verleih von Fahrrädern unter die

CPC-Kategorie 83 "Leasing or rental services without operator"

bzw. deren Untergruppe 83204 "Leasing or rental services concerning

pleasure and leisure equipment" fallen. Diese bezieht sich unter anderem

ausdrücklich auf "Renting or hiring services concerning pleasure and

leasure equipment, such as bicycles […]". Die CPC-Kategorie 83 ist

indes nicht in der Positivliste in Anhang I Annex 4 GPA enthalten,

weshalb sie vom Geltungsbereich der Abkommen ausgenommen ist und demzufolge

laut Art. 6 Abs. 1 IVöB auch nicht dem Vergaberecht untersteht.

3.2

Zu beachten

ist, dass auch das Binnenmarktgesetz in den Art. 5 und 9 Vorschriften über

die Vergabe öffentlicher Aufträge enthält. Deren Anwendungsbereich wird nicht näher

definiert; das Gesetz spricht generell von "öffentlichen

Beschaffungen" (Art. 5 Abs. 1) und "öffentlichem

Beschaffungswesen" (Art. 9 Abs. 1) bzw. von "Vorhaben für

... öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten" (Art. 5

Abs. 2). Nach ihrem Wortlaut sind diese Umschreibungen umfassend. Es ist

denn auch umstritten, ob damit alle Arten von Dienstleistungen gemeint sind

oder lediglich jene erfasst werden, die in den einschlägigen Listen geführt

werden (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc.

2013, S. 99, Rz. 232). Das Verwaltungsgericht hat es bislang

ausdrücklich offengelassen, ob die Umschreibungen des Binnenmarktgesetzes lediglich

als Kurzform für die an anderer Stelle im Bundesrecht (GPA, BoeB) definierten

Auftragsarten des öffentlichen Beschaffungswesens zu verstehen sind oder auf

einen weiteren Geltungsbereich abzielen (VGr, 6. Juni 2001, VB.2000.00406,

E. 4d, auch zum Folgenden). Immerhin hat das Gericht festgestellt, auch

unter der zweiten Annahme könnte jedenfalls nicht davon ausgegangen werden,

dass das Gesetz jegliche Beschaffung von Gütern oder Leistungen seitens des

Gemeinwesens ohne Ausnahme erfassen wolle.

3.2.1

Tatsächlich macht der Verweis (§ 1 SubmV) auf den Geltungsbereich der

IVöB und die daraus folgende eingeschränkte Umschreibung der dem öffentlichen

Beschaffungswesen unterstehenden Dienstleistungsarten im Sinn des GPA aber

keinen erkennbaren Sinn, wenn diese Einschränkungen durch den gleichzeitigen

Verweis auf das Binnenmarktgesetz von vornherein unbeachtlich wären. Soweit,

wie im vorliegenden Fall, klar ist, dass eine in den Staatsvertragsbereich

fallende Beschaffung (Art. 6 Abs. 1 IVöB) zu keiner der unterstellten

Dienstleistungskategorien zählt, fällt sie folglich auch nicht in den

Geltungsbereich der Zürcherischen Submissionsverordnung.

3.2.2

Aber selbst wenn die strittige Leistung nicht im Staatsvertragsbereich

läge, erschiene es dennoch fraglich, ob der Betrieb eines Fahrradverleihs eine "öffentliche

Beschaffung" im Sinn von Art. 6 Abs. 2 IVöB und von Art. 5

BGBM darstellt.

Zwar gelangte das Bundesgericht in einem die Stadt Genf

betreffenden Fall zum Schluss, das Zurverfügungstellen von Fahrrädern zur

Selbstausleihe unterstehe den Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens

(BGE 135 II 58 f.). Für das Gemeinwesen sei es ein Mittel zur Erfüllung

einer öffentlichen Aufgabe. Diese Leistung ziele effektiv darauf hin, die

weiche Mobilität in den Städten zu fördern, um unter anderem die mit dem

motorisierten Verkehr verbundenen schädlichen Auswirkungen zu reduzieren. Der

Begriff der öffentlichen Aufgabe müsse weit gefasst sein und alle Aktivitäten

umfassen, die das öffentliche Interesse favorisieren, ohne zwingend öffentliche

Aufgaben im engeren Sinn zu sein.

Dieser Argumentation

kann indes nicht ohne Weiteres gefolgt werden. Nicht jedes öffentliche Interesse

begründet auch eine öffentliche Aufgabe. So besteht zum Beispiel sehr wohl ein

öffentliches Interesse an einer raschen Beseitigung von Unfall- und Pannenfahrzeugen

und an einer geeigneten Auswahl an Abschleppdiensten (VGr, 19. Oktober

2005, VB.2005.155, E. 3.2.1 f.). Noch klarer zu bejahen ist das

öffentliche Interesse an der Übertragung von Aufgaben der spitalexternen

Krankenpflege (Spitex) auf eine private Organisation (RB 2000 Nr. 64 = BEZ 2000

Nr. 57 = ZBl 102/2001, S. 97). In beiden Fällen hat

das Verwaltungsgericht, trotz der grundsätzlichen Anerkennung eines

öffentlichen Interesses, das Vorliegen einer öffentlichen Beschaffung verneint,

weil in beiden Fällen nicht das Gemeinwesen, sondern Privatpersonen "Besteller"

und "Konsumenten" der zu erbringenden Dienstleistung waren.

Entsprechendes gilt auch mit Bezug auf einen Fahrradverleih, welcher ebenfalls

nicht – zumindest aber nicht in erster Linie – eigene Bedürfnisse der

öffentlichen Hand abdeckt. Selbst wenn man im Fall eines Fahrradverleihs von

einem öffentlichen Interesse im Bereich Umwelt oder allenfalls auch im Bereich

Gesundheit ausgeht, erscheint es dennoch fraglich, ob die direkt von den

Privaten nachgefragte und "konsumierte" Dienstleistung als Erfüllung

einer staatlichen Aufgabe zu werten ist.

3.3

Eine

Vergabestelle hat nicht die Möglichkeit, eine Beschaffung freiwillig dem Vergaberecht

zu unterstellen. Zwar kann sie auch in Bereichen, die den Vorschriften des Beschaffungsrechts

nicht unterstehen, eine Ausschreibung durchführen und Offerten interessierter

Anbietender einholen. Der aus diesem Vorgehen resultierende Beschaffungsentscheid

ist jedoch nicht mit einer direkten Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss

Art. 15 IVöB und § 2 IVöB-BeitrittsG anfechtbar (VGr, 1. Oktober

2008, VB.2007.00531, E.3; 6. Juni 2001, VB.2000.00406, E. 4g). Aus

der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin ein Ausschreibungsverfahren

durchgeführt hat, das faktisch einer Submission entsprach, kann daher keine

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen den

bevorstehenden "Zuschlag" abgeleitet werden.

Behördliche Anordnungen können grundsätzlich mit Rekurs an

die obere Behörde weitergezogen werden (§ 19 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Demgemäss steht

gegen Entscheide der politischen Gemeinden ein Rekursverfahren an die obere

Verwaltungsbehörde zur Verfügung, nicht aber die Beschwerde ans Verwaltungsgericht

(§ 19b Abs. 2 lit. c und d VRG).

4.

Da die Mitteilung des Auswertungsergebnisses den

Betroffenen zu Unrecht mit einer Rechtmittelbelehrung versehen eröffnet wurde, ist

die Beschwerdegegnerin in Anwendung des Verursacherprinzips zu verpflichten, die

Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 13 Abs. 2 Satz 2

VRS). Dementsprechend ist sie auch zur Leistung einer angemessenen Umtriebsentschädigung

an die Beschwerdeführerin zu verpflichten. Ansonsten sind keine Parteientschädigungen

zuzusprechen.

5.

Nachdem der Wert des ausgeschriebenen

Dienstleistungsauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember

2013.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Beschluss die Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässige, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 4'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Entscheids.

Weitere

Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …