VB.2015.00163

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00163

21. Mai 2015Deutsch13 min

(URT.2015.17158)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A hat drei Kinder, die sechzehnjährige C, die

zwölfjährige D und den zehnjährigen E. Als sie im Jahr 2005 zum ersten Mal in

die Schweiz einreiste, hatte sie ihre beiden Töchter bei ihren Verwandten in

Gambia zurückgelassen.

Ende Juli 2014 reisten C, D und E mit einem zweimonatigen

Besuchervisum in die Schweiz ein. Am 11. August 2014 beantragte ihre

Mutter für sie eine Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt sistierte dieses

Verfahren mit Verfügung vom 6. November 2014, wies die Kinder aus dem

Schengen-Raum weg und machte die Prüfung des Gesuchs vom nachgewiesenen

Verlassen des Schengen-Raums abhängig.

E unterzog sich offenbar freiwillig der Verfügung, nicht jedoch

seine Schwestern C und D.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 8. Dezember 2014 ersuchte A die

Sicherheitsdirektion um eine Anweisung an das Migrationsamt, die Gesuche von C

und D ohne vorgängige Ausreise in der Sache zu behandeln und insoweit um

Aufhebung der eingangs genannten Sistierungsverfügung. Die Sicherheitsdirektion

wies den Rekurs am 17. Februar 2015 ab, wies die Sache an das

Migrationsamt zurück und lud dieses ein, nach erfolgter Ausreise von C und D

einen Entscheid in der Sache zu fällen. Gleichzeitig forderte sie C und D zum

Verlassen der Schweiz bis 17. März 2015 auf und nahm davon Vormerk, dass

die angeordnete Wegweisung gegenüber E in Rechtskraft erwachsen ist.

III.

Mit Beschwerde vom 17. März 2015 ersuchte A das Verwaltungsgericht

um Aufhebung des genannten Rekursentscheids, soweit er nicht davon Vormerk

nahm, dass der Wegweisungsentscheid gegenüber E rechtskräftig wurde.

Gleichzeitig ersuchte sie um eine Anweisung an das Migrationsamt, die Gesuche

von C und D ohne deren vorgängige Ausreise materiell zu behandeln und ihr für

Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädigung zuzusprechen.

Die Beschwerde verlangte sodann die Erteilung der

aufschiebenden Wirkung sowie eine entsprechende Anweisung an das Migrationsamt.

Der Abteilungspräsident ordnete mit Verfügung vom 18. März 2015 an, dass

eine Vollstreckung der Wegweisung gegenüber C und D bis auf Weiteres zu

unterbleiben habe.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 23. März 2015

auf eine Vernehmlassung. Am 27. März 2015 reichte A weitere Unterlagen

ein. Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort und liess sich auch

in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG).

1.2

Angefochten

ist ein Rückweisungsentscheid. Solche Entscheide werden nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts grundsätzlich wie Zwischenentscheide behandelt (vgl. Alain

Griffel in ders. (Hrsg.), Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz, 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 28 N. 45). Aufgrund von § 41 Abs. 3 und

§ 19a Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1

lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) sind solche

Entscheide unter anderem dann anfechtbar, wenn ein nicht wiedergutzumachender

Nachteil vorliegt. Ein solcher ist mit der drohenden Wegweisung der beiden

Töchter der Beschwerdeführerin gegeben.

1.3

Einer

allfälligen Beschwerde gegen den Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung nicht

entzogen. Die Beschwerde verfügt damit bereits von Gesetzes wegen aufschiebende

Wirkung (vgl. § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 VRG). Dem

sinngemässen Begehren, einen vorläufigen Stopp der Vollstreckung der Wegweisung

zu verfügen, wurde zudem bereits mit Verfügung vom 18. März 2015 entsprochen.

2.

2.1

Rekursverfahren war zunächst die Frage der Rechtsmässigkeit der Einreise

strittig. Im gerichtlichen Verfahren blieb der Standpunkt der

Beschwerdeführerin bzw. der Vorinstanz unbestritten, wonach den Kindern der Beschwerdeführerin

nicht von vornherein unterstellt werden kann, dass sie länger als im Visum

erlaubt in der Schweiz bleiben wollten. Auch konnte der Beschwerdeführerin

selbst keine solche Absicht nachgewiesen werden. Im Rekursverfahren brachte sie

vielmehr vor, dass die Kinder aufgrund der schwierigen Situation in ihrem

Heimatland in die Schweiz verbracht werden sollten, um dann über das weitere

Vorgehen zu entscheiden. Von der Beschwerdegegnerin wurde dies nicht substanziiert

bestritten. Die Frage der Rechtmässigkeit der Einreise bildet deshalb nicht

Thema des vorliegenden Verfahrens.

2.2

Die

Beschwerdegegnerin vertrat weiter die Auffassung, dass die Kinder der Beschwerdeführerin

den Entscheid über das Nachzugsbegehren im Ausland abzuwarten hätten. Sie

stützte sich dabei in einer Eventualbegründung auf Art. 17 Abs. 1 des

Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG). Diese Bestimmung geht

genauso wie Art. 10 Abs. 2 AuG vom Grundsatz aus, dass Bewilligungen

für den dauerhaften Aufenthalt bereits vor der Einreise in die Schweiz

beantragt werden müssen. Wer dies, wie die Kinder der Beschwerdeführerin, erst danach

tut, muss den Bewilligungsentscheid im Ausland abwarten.

Die Beschwerdegegnerin ging in ihrer Eventualbegründung

darüber hinweg, dass die beiden genannten Bestimmungen bloss von einer

ausnahmefähigen Regel ausgehen. Denn gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG kann

die Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, wenn die

Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind. In Art. 10

Abs. 2 Satz 3 AuG wird diese Norm zum prozeduralen Aufenthalt

ausdrücklich vorbehalten.

2.3

Ziel von

Art. 17 Abs. 2 AuG ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht gemäss

Abs. 1 der Bestimmung zu mildern. Es macht keinen Sinn, jemanden

auszuweisen, wenn wahrscheinlich ist, dass die Bewilligung ohnehin erteilt wird.

Eine Sistierung des Verfahrens bis zur erfolgten Ausreise ist deshalb

unzulässig (BGE 139 I 37 E. 3.4.4). Die Vorinstanz hat die von der

Beschwerdegegnerin unterlassene Prüfung deshalb nachgeholt. Sie kam zum

Schluss, dass der prozessuale Aufenthalt nicht zu gewähren ist. Gegenstand des

gerichtlichen Verfahrens ist deshalb ausschliesslich die Frage, ob im Rahmen

einer summarischen Prüfung die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl.

BGE 139 I 37 E. 2.2).

3.

3.1

Das

Gericht hat bei der Prüfung der Voraussetzungen für einen prozeduralen Aufenthalt

gleich wie bei vorsorglichen Massnahmen eine Prognose der Erfolgsaussichten in

der Hauptsache vorzunehmen. Dem Gesuchsteller ist der weitere Aufenthalt in der

Schweiz mithin dann zu gestatten, wenn die Chancen auf Erteilung der

Bewilligung im Hauptverfahren bedeutend höher einzustufen sind als jene der

Verweigerung (BGE 139 I 37 E. 4.1 am Ende und E. 2.1, auch zum

Folgenden). Es reicht damit anders gesagt aus, wenn die Voraussetzungen von

Art. 17 Abs. 2 AuG mit grosser Wahrscheinlichkeit erfüllt sind (BBl

2002, 3709, 3777).

Im Rahmen der soeben umrissenen summarischen Prüfung ist

Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) zu beachten. Danach sind die

Zulassungsvoraussetzungen insbesondere dann offensichtlich erfüllt, wenn die

eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf

die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen

und der Betroffene seiner Mitwirkungspflicht nachkommt. Letzteres kann für eine

Prüfung im summarischen Verfahren nicht bedeuten, dass der Betroffene einen

strikten Beweis zu erbringen hätte. Vielmehr muss es im Rahmen der vorliegend

vorzunehmenden Beurteilung ausreichen, wenn der Betroffene unter anderem

glaubhaft machen kann, dass im Heimatland zureichende Betreuungsmöglichkeiten

fehlen (im Einzelnen hinten E. 3.3; vgl. BGr, 10. November 2014,

2C_1116/2013, E. 3.3).

3.2

Die

Beschwerdegegnerin ging bei ihrem Sistierungsentscheid implizit davon aus, dass

die Kinder der Beschwerdeführerin weder über einen gesetzlichen noch über einen

völkerrechtlichen Anspruch auf Bewilligungserteilung verfügen. Der Begründung

ihres Entscheids kann dabei nur insoweit gefolgt werden, als das Landesrecht

vorliegend keinen Nachzugsanspruch gewährt (im Einzelnen BGE 137 I 284

E. 1.2). Auch Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und

Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950

(EMRK) garantieren weder ein Recht auf Einreise in einen bestimmten Staat noch

die Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (vgl.

BGE 130 II 281 E. 3.1). Auf der anderen Seite hat die Handhabung des

prozeduralen Aufenthaltsrecht in Art. 17 AuG den Vorgaben von Art. 8

EMRK und Art. 13 BV gebührend Rechnung zu tragen (vgl. BGE 139 I 37

E. 3.5.1). Die Beschwerdeführerin verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung

und lebt mit ihren beiden Töchtern nun schon seit bald einem Jahr zusammen.

Unter diesen Umständen würde die Wegweisung der Töchter zumindest den

verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf Achtung des Familienlebens

berühren. Auch wenn diese Bestimmung kein (absolutes) Recht auf Familiennachzug

beinhaltet, begrenzt sie doch das Ermessen der Behörde, das ihr bei der

Anwendung der landesrechtlichen Bestimmungen zusteht (vgl. bezüglich

Art. 8 Ziff. 1 EMRK BGE 137 I 284 E. 2.1).

3.3

Das Recht

auf Achtung des Familienlebens wird im vorliegenden Fall durch Art. 44 AuG

über den Familiennachzug beschränkt. Danach kann Kindern unter 18 Jahren

eine Aufenthaltsbewilligung unter bestimmten Voraussetzungen erteilt werden.

Dieser Anspruch ist grundsätzlich innerhalb von fünf Jahren geltend zu machen

(Art. 47 Abs. 1 Satz 1 AuG). Kinder über zwölf Jahren müssen

innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden (Art. 47 Abs. 1

Satz 2 AuG). Diese Fristen sind im vorliegenden Fall unbestrittenermassen

nicht eingehalten worden. Ein nachträglicher Familiennachzug kann aufgrund von

Art. 47 Abs. 4 AuG folglich nur dann bewilligt werden, wenn wichtige

familiäre Gründe geltend gemacht werden. Solche Gründe liegen namentlich dann

vor, wenn das Kindeswohl nur durch den Nachzug gewährleistet werden kann

(Art. 75 VZAE). Zudem bedarf es einer Gesamtschau unter Berücksichtigung

sämtlicher Umstände des Einzelfalls (BGr, 20. Februar 2015,2C_303/2014

E. 6.1).

Wird das Nachzugsbegehren, wie im vorliegenden Fall, erst

nach vielen Jahren der Trennung gestellt, sind die gesamten Umstände in Bezug

auf die persönliche und familiäre Situation des Kindes sowie seine

Integrationschancen und Entfaltungsmöglichkeiten in der Schweiz zu

berücksichtigen (BGE 133 II 6 E. 3.1, auch zum Folgenden). Dabei sind

namentlich das Alter des Kindes, sein Ausbildungsniveau und seine sprachlichen

Kenntnisse von Bedeutung. Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender

Integrationsschwierigkeiten erscheint umso grösser, je älter das Kind ist. Dem

ist auch bei einer Änderung der Betreuungssituation Rechnung zu tragen, indem

zu untersuchen ist, ob im Heimatland des Kindes zu seinen Gunsten Alternativen

bestehen, die seinen Möglichkeiten und Bedürfnissen besser gerecht werden.

3.4

Die Kinder

der Beschwerdeführerin lebten ursprünglich bei ihrer Grossmutter. Diese ist

aufgrund einer schweren Erkrankung seit geraumer Zeit nicht mehr in der Lage,

sich um ihre Enkel zu kümmern. Sie liegt inzwischen im Sterben. Während der

Krankheit der Grossmutter hat sich die Tante um die Kinder gekümmert. Sie

verstarb am 13. Februar 2014. Schliesslich wurden gewisse

Betreuungspflichten durch den Grossvater wahrgenommen. Auch dieser ist

inzwischen gestorben, nämlich kurz nach der Wegreise der Enkel, am

27.

August 2014.

Für die Betreuung infrage kommen nach den Feststellungen

der Vorinstanz damit grundsätzlich noch der Vater und der Onkel der Kinder. Bei

den beiden Personen handelt es sich um F und G. Wer von den beiden der

leibliche Vater ist, lässt sich im Rahmen der hier vorzunehmenden prima

facie-Beurteilung nicht mit Bestimmtheit sagen. Fest steht jedoch, dass einer

der beiden, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit F, eine Gefängnisstrafe verbüsst.

G wiederum ist aufgrund der Betreuungspflichten gegenüber anderen Personen sowie

der Grösse seiner Wohnung nicht in der Lage, sich um die beiden Kinder zu

kümmern. Damit blieben für die Übernahme von Betreuungsaufgaben höchstens noch

andere Geschwister. Wo diese leben und über welche Möglichkeiten sie verfügen,

ist jedoch offen. Der Frage ist im vorliegenden Verfahren auch nicht weiter

nachzugehen. Fest steht jedenfalls, dass die Beschwerdeführerin glaubhaft und

nachvollziehbar aufzeigen konnte, dass jene Personen, die sich bisher um ihre

Kinder gekümmert haben, dazu heute aus den verschiedensten Gründen nicht mehr

in der Lage sind. Das Kindeswohl erscheint damit durch eine Wegweisung

ernsthaft gefährdet.

Auf der anderen Seite haben sich die Kinder in die lokalen

Verhältnisse offenbar einigermassen integriert. Das Risiko einer Entwurzelung

und den damit einher gehenden Integrationsschwierigkeiten wurde von der

Beschwerdegegnerin nicht substanziiert vorgebracht. Sie beruft sich in diesem

Zusammenhang einzig auf die Vorstrafe der Beschwerdeführerin wegen des Handels

mit Marihuana, das gemeinsame, vergleichsweise geringe Haushaltseinkommen der

Ehegatten von Fr. 5'000.- sowie die Grösse ihrer Zweizimmerwohnung von 38

Quadratmetern. Diese Umstände vermögen jedoch auch in ihrer Gesamtheit eine

sachgerechte Betreuung der Kinder in der Schweiz nicht grundsätzlich

auszuschliessen. Inwiefern einem Nachzug offensichtliche und eindeutige

Interessen der Kinder entgegenstehen würde, ist damit im Rahmen der vorliegend

vorzunehmenden provisorischen Beurteilung nicht erkennbar (vgl. BGE 137 I

284.

E. 2.3.1 S. 291). Ebenso wenig sind Widerrufsgründe ersichtlich,

die einem prozeduralen Aufenthalt entgegenstehen würden. Sodann erscheint es im

Rahmen der vorliegenden prima facie-Beurteilung nicht als wahrscheinlich, dass

die Familie der Beschwerdeführerin durch die Betreuung der beiden Töchter

sozialhilfeabhängig würde. Die Chancen für eine Bewilligung des Aufenthalts

erscheinen damit im Vergleich zu dessen Verweigerung als erheblich höher.

3.5

Anzumerken

bleibt schliesslich, dass es den Kindern auch angesichts der sonstigen entscheidwesentlichen

Umstände nicht zuzumuten ist, den Entscheid in der Hauptsache im Ausland

abzuwarten. Nicht zuletzt aufgrund der verzögerten Behandlung und der anschliessenden

Sistierung der Gesuche halten sich die beiden Kinder nunmehr schon bald seit

einem Jahr in der Schweiz auf, besuchen die hiesigen Schulen und leben mit

ihrer Mutter und ihrem Stiefvater zusammen. Eine Verweigerung des prozeduralen

Aufenthalts würde damit auch dem Verhältnismässigkeitsgebot widersprechen, das

bei Entscheiden im Geltungsbereich des Rechts auf Achtung des Familienlebens zu

beachten ist (Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 13 in Verbindung mit

Art. 36 Abs. 3 BV; vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.1 und 4.2). Die

Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 AuG sind damit auch vor diesem

Hintergrund zu bejahen.

3.6

Nach dem

Gesagten hat die Beschwerdegegnerin das weitere Verfahren beförderlich

voranzutreiben (vgl. BGr, 23. Mai 2013,2C_76/2013, E. 2.1.2). Der

Entscheid über den prozeduralen Aufenthalt, wie er vorliegend ergeht, ist

naturgemäss provisorischer Natur. Er erfolgt allein, um während der

Gesuchsbehandlung in der Sache ein unnötiges, dem Kindeswohl abträgliches Hin

und Her zu vermeiden. Eine rasche Behandlung des Gesuchs ist der Beschwerdegegnerin

deshalb nicht nur aufgrund der im inländischen und internationalen Recht

verankerten Beschleunigungsgebots aufgegeben, sondern auch aufgrund des

provisorischen Zustands, der mit der Gewährung eines prozeduralen

Aufenthaltsrecht einhergeht.

4.

4.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist

aufzuheben, soweit er nicht die Vormerkung betrifft, dass die Ausgangsverfügung

gegenüber E rechtskräftig wurde. Sodann ist auch die Ausgangsverfügung aufzuheben,

soweit sie gegenüber C und D erlassen wurde.

4.2

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Kosten des Gerichtsverfahrens der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Letztere

ist sodann zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für Rekurs- und

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu entrichten (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG).

4.3

Mit diesem

Dispositiv

Urteil wird allein über den prozeduralen Aufenthalt entschieden. Die materielle

Behandlung des Gesuchs steht nach wie vor aus, weshalb die Sache im Sinn der Erwägungen

an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist. Damit kann das vorliegende Urteil

grundsätzlich nur dann angefochten werden, sofern die Voraussetzungen von

Art. 93 BGG gegeben sind oder geltend gemacht würde, dass es in der Sache

einem Endentscheid gleichkommt.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 6. November

2014 wird aufgehoben, soweit sie C und D betrifft. Die Sache wird im Sinn der

Erwägungen zur Behandlung des Gesuchs um eine Aufenthaltsbewilligung an die

Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2. Der

Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 17. Februar 2015 wird im

Umfang der Dispositiv-Ziffern II–VII aufgehoben. Die Kosten des

Rekursverfahrens in der Höhe von Fr. 1'800.- werden der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 2'080.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

für Rekurs- und Beschwerdeverfahren von insgesamt Fr. 3'000.- zuzüglich

Mehrwertsteuer auszurichten, zahlbar innerhalb von 30 Tagen ab Rechtskraft

des vorliegenden Entscheids.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7. Mitteilung an…