VB.2015.00193

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00193

30. Juni 2015Deutsch10 min

(URT.2015.17259)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom

15. August 2014 ein offenes Submissionsverfahren für den Einbau von

Fenstern in der Wohnsiedlung D in E. Innert Frist gingen insgesamt sechs

Angebote ein. Am 25. Februar 2015 vergab der Stadtrat die Leistungen zum

bereinigten Betrag von Fr. 2'410'526.80 an die C AG. Dieses Ergebnis

teilte die Stadt Zürich der A AG mit Schreiben vom 16. März 2015 mit.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG am 26. März 2015 ans

Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und ihr

den Zuschlag zu erteilen, eventuell die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen. Ferner beantragte sie die Zusprechung einer Parteientschädigung.

In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG, der Beschwerde aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

Die Stadt Zürich beantragte am 20. April 2015, die

Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei und der Beschwerde keine

aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Entschädigungsfolgen zulasten der A AG.

Mit Replik vom 12. Mai 2015 hielt die A AG an den gestellten Anträgen

fest, ebenso die Stadt Zürich mit Duplik vom 5. Juni 2015. Eine weitere

Stellungnahme der A AG erfolgte am 18. Juni 2015. Die

Zuschlagsempfängerin C AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Mit Präsidialverfügung vom 30. März 2015 wurde der

Stadt Zürich ein Vertragsschluss einstweilen untersagt. Mit Verfügungen vom

24.

und 29.April 2015 wurde das Akteneinsichtsbegehren der A AG

teilweise gutgeheissen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des

Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar

2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014,2C_380/2014,

E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.2

Die Beschwerdeführerin,

die laut dem Submissionsergebnis auf dem zweiten Platz rangiert ist und ursprünglich

das günstigste Angebot eingereicht hat, rügt die Bewertung ihres Angebots

sowohl bezüglich des Preises als auch bezüglich der Qualität. Falls sich ihre Rügen

als berechtigt erweisen, hätte sie eine realistische Chance, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen. Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.

3.

In den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 14) hat die

Beschwerdegegnerin drei Zuschlagskriterien festgelegt, nämlich:

1.

Preis

2.

Qualität

3.

Ausbildung von Lernenden

Gemäss der Bewertung dieser

Zuschlagskriterien durch die Beschwerdegegnerin erreichte das Angebot der Beschwerdeführerin

mit insgesamt 430 Punkten Rang 2. Das Angebot der erstplatzierten

Mitbeteiligten erhielt 440 Punkte. Die Beschwerdegegnerin hat den Zuschlag

an die Mitbeteiligte mit der Beschwerdeantwort ergänzend begründet, was gemäss

Praxis des Verwaltungsgerichts im Submissionsrecht zulässig ist.

4.

Die Beschwerde rügt die Zuschlagsverfügung in erster Linie

bezüglich des Preiskriteriums. In diesem Kriterium wurden an die

Beschwerdeführerin gewichtet 315 Punkte vergeben, an die Mitbeteiligte

deren 350.

4.1

Wie

erwähnt, hatte die Beschwerdeführerin ursprünglich das tiefste Angebot eingereicht.

Indessen fand am 5. November 2014 ein Unternehmergespräch mit einem

Vertreter der Beschwerdeführerin statt. Dabei wurde unter der Rubrik Vorbehalte

des Unternehmers vermerkt, dass der Z-Winkel bei den Balkonfenstern nicht

inbegriffen sei. Weitere Angaben zu diesem Punkt enthält das Protokoll nicht.

Hingegen ergibt sich aus den insoweit unbestrittenen Angaben in der

Beschwerdeantwort, dass dem Vertreter der Beschwerdeführerin Gelegenheit

gegeben wurde, das Angebot in diesem Punkt zu präzisieren.

4.2

Bei der

Vergabebehörde gingen in der Folge zwei Offertergänzungen der Beschwerdeführerin

ein: Mit Mail vom 13. November 2014 veranschlagte die Beschwerdeführerin den

Mehrpreis für den "spez. Z-Profil" auf Fr. 197'054.-. Mit

Schreiben gleichen Datums, welches bei der Vergabestelle offenbar per E-Mail am

25.

November 2014 und im Original am 26. November 2014 einging,

berechnete die Beschwerdeführerin den Mehrpreis für einen Aluminium-Winkel auf

Fr. 48'230.-.

4.3

Nachdem

die Vergabestelle der Beschwerdeführerin anlässlich des Unternehmergesprächs

Gelegenheit zur Ergänzung der Offerte eingeräumt hatte, war diese zur nachträglichen

Berechnung des Mehrpreises für die Verwendung des verlangten Z-Winkels grundsätzlich

berechtigt.

Allerdings nahm die Beschwerdeführerin – wie gesehen – nur in

einer der beiden Offertergänzungen Bezug auf ein Z-Profil und damit sinngemäss

auf den verlangten Z-Winkel. Im zweiten Nachtrag (act. 9/10) fehlt ein

entsprechender Hinweis. Unter diesen Umständen durfte die Vergabebehörde nach

Treu und Glauben und letztlich auch im Interesse der Verfahrenstransparenz

davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin den Mehrpreis für den verlangten

Z-Winkel im ersten Mail verbindlich offeriert hatte. Ob die Beschwerdeführerin mit

act. 9/10 ebenfalls ein Angebot betreffend Z-Winkel-Profil hat einreichen

wollen, ist, wie mit der Duplik ausgeführt, fraglich. Entgegen den Ausführungen

der Beschwerdeführerin ist aus den Nachträgen nicht der Schluss zu ziehen, es

würden beide Nachträge den Z-Winkel beinhalten; gerade der Umstand, dass die

beiden Schreiben ohne Bezug zueinander erfolgten, lässt eine klare Deutung

nicht zu. Angesichts des fehlenden Hinweises auf das Z-Winkel-Profil in act. 9/10

war die Beschwerdegegnerin berechtigt, diese nachträgliche Offertergänzung

unberücksichtigt zu lassen und in ihre Bewertung lediglich den ersten bei ihr

eingegangenen Nachtrag einfliessen zu lassen.

Damit erweist sich die Bewertung der Angebote im Kriterium

Preis als rechtmässig und die Beschwerde insoweit als unbegründet.

5.

Das zweite

Kriterium (Qualität) war in folgende vier Unterkriterien aufgeteilt:

Referenzen

Baulogistik/Termine/Entsorgungskonzept

Infrastruktur/Personal

Fachkompetenz

5.1

Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien

von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags

festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot

in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen

Werts ermöglichen.

Ob die Bewertung der Angebote im Licht der Vorbringen in der

Beschwerde als mangelhaft erscheint, ergibt sich aus den nachfolgenden

materiellen Ausführungen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Behörde

beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das

wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht

(VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014,

VB.2014.00300, E. 6.4). Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die

Bewertung von Referenzen (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steine,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 241

f.; BGr, 15. September 2014,2C_380/2014, E. 8.3). In dieses Ermessen

greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des

Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl.

§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

5.2

Im Unterkriterium

"Referenzen" erhielt die Beschwerdeführerin bei einem Punktemaximum

von 5 Punkten deren 3, die Mitbeteiligte 4 Punkte. Gemäss den

Vorgaben waren mindestens drei Referenzen von in der Grösse und Komplexität

vergleichbaren Anlagen in den letzten fünf Jahren anzugeben (vgl.

Referenzlisten). Vorliegend beträgt die Auftragssumme mindestens

Fr. 2,4 Mio.

Das Angebot der Mitbeteiligten enthielt für den genannten

Zeitraum fünf Referenzen mit einer Auftragssumme von ca. Fr. 2–3 Mio.,

weshalb insofern von einer vergleichbaren Grösse auszugehen ist. Soweit die Beschwerdegegnerin

nur Fenster in Holz-Metall als ausreichende Referenzen gelten lassen will,

fällt ins Gewicht, dass von den genannten Angeboten der Mitbeteiligten deren

vier die Vorgaben erfüllen.

Demgegenüber erreichten die von der Beschwerdeführerin in der

Referenzliste angegebenen fünf Objekte lediglich ein Volumen zwischen ca.

Fr. 400'000 und 1,2 Mio. In den weiteren Angaben der

Beschwerdeführerin bezeichnete sie für die Mitarbeitenden noch andere Referenzobjekte,

darunter eines mit der Bausumme von Fr. 1,5 Mio.

Angesichts der deutlich tieferen Bausummen

bei den grössten drei Referenzobjekten aufseiten der

Beschwerdeführerin war es vertretbar, ihr im Kriterium Referenzen weniger

Punkte zu vergeben als der Mitbeteiligten. Dass die Beschwerdeführerin zwar auf

der vorgegebenen Referenzliste keine Telefonnummern angegeben hat und diese nur

bei ihren Personalangaben und Referenzen vermerkt hat, bleibt damit ohne

Belang.

5.3

Im Unterkriterium

"Infrastruktur/Personal" erhielt die Beschwerdeführerin bei einem

Punktemaximum von 5 Punkten deren 3 Punkte, die Mitbeteiligte 1 Punkt.

Zu diesem Kriterium verlangten die Ausschreibungsunterlagen,

eine Personaleinsatzliste einzureichen (Ziff. 14).

Eine solche Liste liegt der Offerte der Beschwerdeführerin nicht bei. Es

erscheint als zulässig, eine Personaleinsatzliste zu verlangen. Wenn auch – wie

die Beschwerdeführerin zu Recht anmerkt – kaum alle vorgesehenen Mitarbeitenden namentlich bereits erwähnt werden können, so gibt eine Liste über

den Personaleinsatz zumindest Auskunft darüber, wie

viele Leute in welcher Funktion für die vorgesehenen

Arbeiten eingesetzt werden (können). Damit kann sich die Vergabestelle ein Bild

über Infrastruktur und geplanten Personaleinsatz machen. Das Fehlen der

ausdrücklich verlangten Liste lässt einen Abzug von 2 Punkten als zulässig

erscheinen. Abgesehen davon hat es die Beschwerdeführerin unterlassen

darzulegen, weshalb ihr Angebot im Vergleich zum Angebot der Mitbeteiligten

hier eine grössere Differenz erreichen sollte. Bliebe

die Nichteinreichung der Liste ohne Sanktion, so könnten auch der Mitbeteiligten

2.

Punkte mehr angerechnet werden; auch diese

hatte die verlangte Liste – wie mit der Beschwerdeantwort erwähnt – nicht

eingereicht.

5.4

Im Unterkriterium

"Fachkompetenz" schliesslich erhielt die Beschwerdeführerin beim

Punktemaximum von 5 Punkten deren 4, die Mitbeteiligte 2 Punkte.

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen war zu diesem Kriterium folgender Nachweis

verlangt: "Qualifikation Montageleiter und Stellvertretung. Es ist mind.

je eine persönliche Referenz beizulegen."

Wie mit der Duplik ausgeführt,

machte die Beschwerdeführerin in der Beilage zu ihrem Angebot zwar zum Montageleiter

F nähere Angaben, nicht aber zum Stellvertreter G. Es ist nicht zu beanstanden,

wenn hieraus auf den Abzug eines Punktes geschlossen wurde.

5.5

Insgesamt

erscheint die beanstandete Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin in den

genannten drei Unterkriterien als vertretbar. Damit behält der Vorsprung der

Mitbeteiligten gemäss Bewertungsblatt Bestand. Die Beschwerde ist abzuweisen.

6.

Mit der Abweisung der Beschwerde wird das Begehren der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird

die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Als unterliegende Partei ist ihr

sodann keine Entschädigung zuzusprechen; mangels erheblicher Umtriebe entfällt auch

ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdegegnerin (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

8.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom

2.

Dezember 2013 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015

[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten

Fr. 8'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…