VB.2015.00195

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00195

16. Juli 2015Deutsch11 min

(URT.2015.17322)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Volketswil eröffnete mit Ausschreibung vom 28. November

2014 ein offenes Submissionsverfahren für den Baugrubenaushub (BKP 201)

respektive den diesbezüglichen Pfählungsarbeiten für die Erweiterung des Schulhauses E

in Volketswil. Innert Frist gingen insgesamt sechs gültige Angebote ein. Am 10. Februar

2015 vergab die Baukommission bzw. die Schulgemeinde Volketswil die Leistungen

an die Firma D AG. Dieses Ergebnis teilte die Gemeindeschulpflege

Volketswil der A AG mit Schreiben vom 17. März 2015 mit.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG am 30. März

2015.

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die

Zuschlagsverfügung aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, die Akten des

Vergabeverfahrens von der Schulgemeinde edieren zu lassen und der A AG zur

Verfügung zu stellen sowie eine Parteientschädigung.

Am 17. April 2015 teilte die Gemeinde Volketswil dem

Verwaltungsgericht mit, dass der Vertrag zwischen der D AG und der

Gemeindeschulpflege Volketswil am 13. April 2015 unterzeichnet wurde. Mit Beschwerdeantwort vom 23. April 2015 beantragte die Gemeindeschulpflege

Volketswil, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sowie

eine Parteientschädigung. Am 18. Mai 2015 reichte die A AG ihre

Replik ein und ersetzte die Anträge der Beschwerde insbesondere mit dem

Antrag, es sei festzustellen, dass der angefochtene Entscheid

rechtswidrig ist.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des

Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar 21015,

VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014,2C_380/2014, E. 4.5–4.8;

§ 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]).

2.2

Die

Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihres Angebots sowohl bezüglich des

Preises als auch bezüglich des Zuschlagskriteriums "Lernende". Das

Angebot der Beschwerdeführerin erreichte mit insgesamt 451 Punkten

Rang 2 gegenüber dem Angebot der erstplatzierten Mitbeteiligten mit 454 Punkten.

Falls sich die Rügen der Beschwerdeführerin als berechtigt erweisen, hätte sie

eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre

Legitimation ist demnach zu bejahen. Ein bereits

erfolgter Vertragsabschluss ändert an der Legitimation nichts; die Submissionbeschwerde

steht auch dafür zur Verfügung, nach Vertragsabschluss

die Rechtswidrigkeit einer Ausschlussverfügung feststellen zu lassen (vgl.

Art. 18 Abs. 2 IVöB). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen

sind ebenfalls gegeben.

3.

3.1

prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin zunächst, einen dritten

Schriftenwechsel durchzuführen und der Beschwerdeführerin die für den

vorliegenden Fall relevanten ergänzenden Akten des Vergabeverfahrens,

insbesondere die ursprünglichen Angaben der Mitbeteiligten betreffend Lernende

in ihrem Angebot, zur Verfügung zu stellen. Alternativ sei die

Beschwerdeführerin auch damit einverstanden, wenn das Verwaltungsgericht die

Stichhaltigkeit der Vermutungen der Beschwerdeführerin selber nachprüfe und

seine Erkenntnisse im Urteil darlege.

3.2

Das Verwaltungsgericht entscheidet gemäss § 58

VRG nach pflichtgemässem Ermessen, ob ein weiterer Schriftenwechsel anzuordnen

ist.

Die damit

zusammenhängende, von der Beschwerdeführerin geforderte zusätzliche Akteneinsicht

richtet sich nach den Grundsätzen des Verwaltungsprozessrechts (§ 2

Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 8 Abs. 1 VRG). Art. 11 lit. g

IVöB gewährleistet zudem den Schutz von vertraulichen Geschäftsinformationen

anderer Anbietender. Im Submissionsverfahren wird die

Vertraulichkeit der eingereichten Offerten garantiert (Art. 11 lit. g

IVöB und § 18 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

[SubmV]); sie geniessen den Schutz als Geschäftsgeheimnisse. Der unterlegene

Bewerber hat grundsätzlich nur Anspruch auf Bekanntgabe jener Elemente, die von

Gesetzes wegen zur Begründung des Zuschlags angeführt werden müssen. Diese

Regelung kann nicht durch das blosse Einlegen eines Rechtsmittels umgangen

werden, weshalb die unmittelbar durch die Verfassung gewährleisteten

Minimalgarantien für das besonders geartete Verfahren der Submission auch im

Rechtsmittelstadium regelmässig keinen Anspruch auf Einsicht in die

Offertunterlagen von Konkurrenten gewähren (BGr, 2. März 2000,

2P.274/1999, E. 2c/aa = Praxis 2000 Nr. 134; 20. Februar 2003,

2P.226/2002, E. 2.1). Inwieweit allenfalls in einem Rechtsmittelverfahren

aufgrund einer Interessenabwägung zwischen den geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen

und den Interessen an der Einsichtnahme direkt oder indirekt Einsicht in Konkurrenzofferten

gewährt werden muss, ist umstritten (vgl. dazu Robert Wolf, Die Beschwerde

gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen

Rechtsmitteln, in: ZBl 104/2003 S. 1 ff., 22 ff.; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich etc. 2013, N. 1185 ff.;

BGr, 21. Januar 2004,2P.111/2003, E. 4.1.2).

3.3

Da sich

die Stichhaltigkeit der Vermutungen der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall

durch das Verwaltungsgericht anhand der vorliegenden Akten bzw. des

vorliegenden Schriftenwechsels überprüfen lässt, ist ein weiterer

Schriftenwechsel nicht erforderlich. Des Weiteren wird mit Blick auf das

Geschäftsgeheimnis in die Konkurrenzofferte, welche die Beschwerdeführerin

einsehen möchte, praxisgemäss keine Akteneinsicht gewährt. Auch sind keine

besonderen überwiegenden Interessen der Beschwerdeführerin ersichtlich, welche

eine solche Akteneinsicht ausnahmsweise erforderlich machen würden.

4.

In den Ausschreibungsunterlagen

hat die Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien festgelegt, nämlich:

1.

Preis

2.

Qualität

3.

Ausbildung von Lernenden

4.

Qualitäts- und Umweltsmanagementsysteme

Gemäss der Bewertung dieser

Zuschlagskriterien durch die Beschwerdegegnerin erreichte das Angebot der

Beschwerdeführerin mit insgesamt 451 Punkten Rang 2. Das Angebot der

erstplatzierten Mitbeteiligten erhielt 454 Punkte.

5.

5.1

Die

Beschwerde rügt die Zuschlagsverfügung zunächst bezüglich des Preiskriteriums.

In diesem Kriterium wurden an die Beschwerdeführerin gewichtet 325 Punkte

vergeben, an die Mitbeteiligte deren 303. Das Angebot der Beschwerdeführerin

für das Gesamtprojekt definiere den Preis total netto inkl. MWST mit Fr. 1'062'192.05.-,

der angefochtene Beschluss nenne dagegen als tiefsten Preis Fr. 1'066'498.10.-.

Es sei der Beschwerdeführerin nicht klar, weshalb der tiefere Betrag ihres Angebots

im angefochtenen Beschluss nicht erwähnt werde. Es liege deshalb eine

fehlerhafte Erfassung oder eine unzulässige Veränderung des Angebots der

Beschwerdeführerin vor.

5.2

Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Wie die

Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde

entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den

Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder

minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen.

Ob die Bewertung der Angebote im Licht

der Vorbringen in der Beschwerde als mangelhaft erscheint, ergibt sich aus den

nachfolgenden materiellen Ausführungen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass

der Behörde beim Urteil darüber,

welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste

sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht

(VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014,

VB.2014.00300, E. 6.4).

5.3

Es trifft

zu, dass die Beschwerdeführerin ein Angebot mit dem Preis total netto inkl.

MWST mit Fr. 1'062'192.05 einreichte. Dieser Wert hat auch Niederschlag

gefunden ins Offertöffnungsprotokoll vom 16. Januar 2015. Wie die

Beschwerdegegnerin richtig festhält, ist der Beschwerdeführerin dabei

allerdings ein Fehler unterlaufen: Auf der ersten Seite ihres Angebots hat sie

unter der Rubrik "Allgemeine Bauabzüge" den Prozentsatz von 1,3 %

berücksichtigt und ist auf einen Abzug von Fr. 12'958.- gekommen (= 1,3 %

von [Fr. 1'017'111.40–Fr. 20'342.25]). Richtig wäre gewesen, unter

dem Titel der "Allgemeinen Bauabzüge" einen Abzug von nur 0,9 %

zu berücksichtigen.

Demnach ergeben 0,9 % (Fr. 1'017'111.40–Fr. 20'342.25) Fr. 8'970.90.-,

womit die Beschwerdeführerin als Fr. 3'987.10.- zu viel in Abzug gebracht

hat (Fr. 12'958.- abzüglich Fr. 8'970.90.-). Aus diesem Abzug auf die

Mehrwertsteuer ergibt sich so genau die von der Beschwerdeführerin kritisierte

Differenz und ist der Preis von Fr. 1'062'192.05.- entstanden.

Diese Berechnung durch die

Beschwerdegegnerin war, entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin, auch

zulässig, da offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler zu berichtigen sind (§ 28

Abs. 2 SubmV). Die Beschwerdeführerin hat offenbar bei der Einreichung

ihres Angebots eine falsche erste Seite verwendet. Die Rüge betreffend das Preiskriterium erweist sich somit als nicht zutreffend.

6.

6.1

Des

Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, dass die Anzahl Mitarbeitender und Lernender

der gesamten A AG und nicht – wie vorliegend geschehen – nur der

Zweigniederlassung F berücksichtigt werden muss, da die A AG in ihrer

rechtlichen Identität das Angebot eingereicht habe.

6.2

konkreten Fall hatte die Beschwerdegegnerin mit E-Mail-Verkehr vom 9./10. März

2015.

bei der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten zusätzliche Angaben

betreffend Personal und Lernender für verschiedene Geschäftsbereiche

eingefordert. Bei beiden Unternehmen forderte sie insbesondere die betreffende

Anzahl für die jeweilige ganze Gruppe und für engere Geschäftsbereiche. Die Beschwerdeführerin

hat in ihrer E-Mail vom 9. März 2015 und in ihrer Offerte die Mitarbeiterzahl

der gesamten A-Gruppe auf 1'592 Personen, die Anzahl der Lernenden auf 80 Personen

beziffert. Die Mitarbeiterzahl für die Zweigniederlassung F wurde mit 557 Personen,

die Anzahl der Lernenden mit 28 Personen ausgewiesen. Die Mitbeteiligte wies

die Mitarbeiterzahl für die ganze D-Gruppe auf 160 Personen, die Anzahl der

Lernenden auf 8 Personen aus, die Mitarbeiterzahl in der D-Untergruppe auf

33.

Personen, die Anzahl der Lernenden auf 3 Personen.

Für die Bewertung des

Zuschlagskriteriums der Lernenden stellte die Beschwerdegegnerin im Anschluss

auf die Gesamtzahl der Mitarbeitenden der Zweigniederlassung in F ab und hat

sodann folgende Formel für eine konkrete Bewertung angewendet:

Lernende x 10/Anzahl Mitarbeitende

Faktor x 50/10

Ergebnis = Punkte Lernende

Die Anwendung dieser Formel führte unter

Berücksichtigung der Mitarbeiterzahlen der Zweigniederlassung F zu einem Wert

von 2,5135 ([28 x 10]/557 x 50/10) und so zu insgesamt

25.

Punkten.

6.3

Der

Beschwerdegegnerin ist beizustimmen, dass es als zulässig erscheint, auf die Mitarbeiterzahlen

der Zweigniederlassung in F abzustellen, da entgegen den Ausführungen der

Beschwerdeführerin nicht die A AG insgesamt, sondern die

Zweigniederlassung F das Angebot eingereicht hat. Ebenso war es der

Geschäftsführer der Zweigniederlassung, welcher das Angebot unterzeichnet hat

und hat die Beschwerdeführerin ihrem Angebot einen Auszug aus dem

Handelsregister der Zweigniederlassung F beigelegt. Schliesslich hat sie in

ihrer E-Mail vom 10. März 2015 mit Bezug auf die Niederlassung F farblich

deutlich hervorgehoben ergänzt: "für den Auftrag zuständig". Es erscheint

somit gerechtfertigt, dass die Beschwerdeführerin auf die Zahlen der

Zweigniederlassung F abgestellt hat (vgl. ähnlich VGr, 4. Juni 2014,

VB.2014.00117, E. 4.5).

Im Übrigen erscheint es ebenfalls als

zutreffend, wenn die Beschwerdegegnerin einwendet, dass sich der fragliche Wert

nur marginal verändert hätte, wenn die Zahlen wie von der Beschwerdeführerin

gewünscht auf die ganze A AG abgestellt worden wären. Die Mitarbeiterzahl

der gesamten A-Gruppe hat die Beschwerdeführerin in

ihrer E-Mail vom 9. März 2015 mit 1'592 Personen,

die Anzahl Lernender mit 80 Personen angegeben.

Diese Zahlen führen entsprechend oben dargestellter Formel zu einem Wert von 2,5126 (= [80 x 10]/1592 x 50/10), was wiederum ebenfalls eine

Bewertung mit insgesamt 25 Punkten zur Folge hätte. Somit erweist

sich auch das Argument der Beschwerdeführerin als unbegründet, die

Beschwerdegegnerin habe diverse Zahlen bezüglich der Mitarbeitenden bzw. Lernenden

für verschiedene Geschäftsbereiche nachgefordert, um dann bewusst den Geschäftsbereich

für die Bewertung zu wählen, der die Mitbeteiligte bevorzuge.

Schliesslich erweist sich auch die Vermutung der Beschwerdeführerin

als unbegründet, die Mitbeteiligte habe in ihrem Angebot bezüglich Lernender

ebenfalls – wie die Beschwerdeführerin – eine Angabe gemacht, die ein Verhältnis

von Lernenden zum gesamten Personal von ca. 5 % ausgewiesen habe (Angebot

der Mitbeteiligten, in welches praxisgemäss keine Akteneinsicht gewährt wird).

Die Beschwerdeführerin wurde gegenüber der Mitbeteiligten

somit insgesamt nicht diskriminiert oder benachteiligt. Dies führt zur

Abweisung der Beschwerde.

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird

die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2Satz 1 VRG). Als unterliegende Partei ist ihr sodann keine

Entschädigung zuzusprechen. Weil das obliegende Gemeinwesen mit der

Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur der ihr obliegenden Begründungspflicht

des Vergabeentscheids nachgekommen ist, ist auch ihr keine Parteientschädigung

zuzusprechen.

8.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c

der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 SR

172.056

]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 5'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an ...