VB.2015.00198

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00198

3. Juni 2015Deutsch11 min

(URT.2015.17181)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A,

geboren 1974, Staatsangehöriger der Demokratischen Republik Kongo, reiste am

26. August 2002 in die Schweiz und ersuchte um Asyl. Das damalige

Bundesamt für Flüchtlinge (heute Staatssekretariat für Migration) wies das

Gesuch am 15. Januar 2003 ab. Die gegen diesen Entscheid erhobenen

Rechtmittel blieben erfolglos, indessen verblieb A mit einem jeweils für sechs

Monate gültigen Ausweis "N" (Asylsuchende mit hängigem Vollzug der

Wegweisung) im Kanton Zürich. Der Ausweis "N" wurde letztmals bis 21. Juni

2008 verlängert.

Am 14. August 2007 stellte das Bezirksgericht

Winterthur fest, dass A der Vater des am 1. November 2006 geborenen

Schweizer Bürgers C sei. Hierauf erteilte ihm das Migrationsamt des Kantons

Zürich am 26. September 2008 aufgrund der gelebten Beziehung zu seinem

Sohn eine Aufenthaltsbewilligung.

B. Am 4. Dezember

2013 stellte A ein Gesuch um vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung.

Unter Hinweis auf den fehlenden Nachweis von hierfür erforderlichen

Sprachkenntnissen wies das Migrationsamt das Gesuch zunächst am 18. Dezember

2013 bzw. 9. Januar 2014 in Briefform ab und erliess auf Antrag von A am

29. Januar 2014 eine rekursfähige Verfügung.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion am 27. Februar 2015 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 31. März 2015 liess A dem

Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, sein Gesuch um vorzeitige Erteilung

der Niederlassungsbewilligung sei gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten des Staates. Sinngemäss stellte der Beschwerdeführer auch ein Gesuch

um unentgeltliche Rechtspflege.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

Zwischen der Schweiz und dem Heimatland des

Beschwerdeführers besteht kein Staatsvertrag im Sinn von Art. 2 Abs. 1

des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und

Ausländer (AuG), der dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf Erteilung

der Niederlassungsbewilligung vermitteln würde.

3.

3.1

Gemäss

Art. 34 Abs. 2 AuG kann einer ausländischen Person die Niederlassungsbewilligung

erteilt werden, wenn sie sich insgesamt während mindestens zehn Jahren mit

einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten

hat, sie während der letzten fünf Jahre ununterbrochen im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung war und keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG

vorliegen. Nach Art. 34 Abs. 3 AuG kann die Niederlassungsbewilligung

nach einem kürzeren Aufenthalt erteilt werden, wenn dafür wichtige Gründe

vorliegen. Gestützt auf Abs. 4 derselben Bestimmung kann die Niederlassungsbewilligung

bei erfolgreicher Integration, namentlich wenn die betroffene Person über gute

Kenntnisse einer Landessprache verfügt, bereits nach einem ununterbrochenen

Aufenthalt mit Aufenthaltsbewilligung von fünf Jahren erteilt werden. Der

Verordnungsgeber hat diese Voraussetzungen weiter konkretisiert: Die

Niederlassungsbewilligung kann gemäss Art. 62 Abs. 1 der Verordnung

vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE)

bei einer erfolgreichen Integration vorzeitig erteilt werden, wenn die

ausländische Person namentlich die rechtsstaatliche Ordnung und die Werte der

Bundesverfassung respektiert (lit. a), in der am Wohnort gesprochenen

Landessprache mindestens das Referenzniveau A2 des gemeinsamen europäischen

Referenzrahmens für Sprachen des Europarats erreicht (lit. b) und den Willen

zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung bekundet (lit. c).

Im Kanton Zürich wird bei derartigen

Gesuchen und in weiterer Konkretisierung von Art. 62 Abs. 1 VZAE von alleinstehenden erwachsenen Ausländern ein Zertifikat

verlangt, welches das Beherrschen der deutschen Sprache gemäss Niveau B1 des

vorgenannten Referenzrahmens attestiert.

3.2

Unbestritten

ist zunächst, dass der Beschwerdeführer erst seit 2008 über eine Aufenthaltsbewilligung

verfügt und ihm daher einzig gestützt auf Art. 34 Abs. 3 und 4 AuG

eine Niederlassungsbewilligung vorzeitig erteilt werden könnte. Die Vorinstanz

hat sodann das Vorliegen von wichtigen Gründen im Sinn von Art. 34 Abs. 3

AuG mit zutreffender Begründung, auf welche zu verweisen ist und welcher das

Verwaltungsgericht beitritt, verworfen. Der Beschwerdeführer hat sich in seiner

Eingabe an das Verwaltungsgericht mit diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht

auseinandergesetzt, weshalb sich nähere Ausführungen hierzu erübrigen.

3.3

3.3.1

Im Hinblick auf eine vorzeitige Bewilligungserteilung gestützt auf Art. 34

Abs. 4 AuG hat das Migrationsamt den Beschwerdeführer bereits mit

Schreiben vom 12. September 2013 aufgefordert, seine Sprachkenntnisse

mittels eines Sprachzertifikats nachzuweisen. In den Briefen vom 18. Dezember

2013.

bzw. 9. Januar 2014 und hernach in der angefochtenen Verfügung vom

29.

Januar 2014 hat es ihn darauf hingewiesen, dass sein Gesuch mangels

Nachweis seiner Sprachkenntnisse nicht bewilligt werden könne. Tatsächlich hat

der Beschwerdeführer in den vorinstanzlichen Verfahren lediglich eine

"Evaluation" (Einstufungstest) der Stiftung D, eingereicht, in

welcher ihm eine Einstufung B1.2 bestätigt wird. Die Vorinstanz hat ausführlich

und zutreffend dargelegt, dass ein Einstufungstest andere Aufgaben erfüllt als

ein Zertifikat, worauf vorweg zu verweisen ist. Tatsächlich bestätigt die

"Evaluation" von Stiftung D keine Sprachkenntnisse, sondern dient der

richtigen Kurszuweisung des Sprachschülers. Damit hat der Beschwerdeführer

seine Sprachkenntnisse im vorliegenden Verfahren in keiner Weise mittels eines

Zertifikats nachgewiesen, und zwar weder für das Referenzniveau B1 noch für das

Referenzniveau A2, obwohl er angesichts der ihn treffenden Mitwirkungspflicht

hierzu verpflichtet war (Art. 90 AuG) und mehrfach hierzu aufgefordert

wurde. Gründe, um ausnahmsweise auf den Nachweis der Sprachkenntnisse zu

verzichten (vgl. hierzu VGr, 23. Februar 2011, VB.2010.00530, E. 3.2,

nicht auf www.vgrzh.ch publiziert), sind nicht ersichtlich und werden auch

nicht geltend gemacht. Damit ist der Schluss der Vorinstanzen, es mangle am

Nachweis, dass der Beschwerdeführer sprachlich im Sinn von Art. 34 Abs. 4

AuG besonders erfolgreich integriert sei, angesichts der bei

Ermessensbewilligungen nur eingeschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts

(vgl. E. 1) nicht zu beanstanden.

3.3.2

Es hätte dem Beschwerdeführer im Übrigen freigestanden, seine

Sprachkenntnisse noch im Beschwerdeverfahren durch Einreichung eines

entsprechenden Zertifikats nachzuweisen. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde

ist der Beschwerdeführer wie dargelegt bereits mit Schreiben vom 12. September

2013.

seitens des Migrationsamts unter Ansetzung einer angemessenen Frist zur

Einreichung eines solchen Zertifikats aufgefordert worden. Inwieweit bei dieser

Sachlage die Ablehnung des Gesuchs des Beschwerdeführers gegen Bundesrecht

verstossen soll, das Prinzip von Treu und Glaube verletzt oder sonst

unrechtmässig und willkürlich sein soll, ist nicht ersichtlich und begründet

der Beschwerdeführer auch nicht weiter.

3.4

Nachdem

der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nicht beanstandet, dass die Vorinstanzen

bei ihm den Nachweis des Referenzniveaus B1 verlangt haben, und er wie erwähnt

weder den Nachweis für das Referenzniveau B1 noch für das Niveau A2 erbracht

hat, kann offenbleiben, ob das Gesuch bereits beim Nachweis des Referenzniveaus

A2 hätte gutgeheissen werden müssen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass das

Bundesverwaltungsgericht diesen Wert als Minimalanforderung bezeichnet und

verlangt, dass aufgrund einer Einzelfallbeurteilung stets individuell zu bemessen

sei, welches Sprachniveau bei der jeweiligen Person vorliegen sollte, damit sie

als sprachlich erfolgreich integriert gilt (vgl. BVGer, 19. Februar 2014, C-2652/2012,

E. 7.2.3). Zudem handelt es sich bei Art. 34

Abs. 4 AuG um eine "Kann-Vorschrift", welche der zuständigen

Behörde ein Entschliessungsermessen hinsichtlich der Erteilung der Niederlassungsbewilligung

einräumt. Der Gesetzgeber wollte den Migrationsbehörden bei der Konkretisierung

des Art. 34 Abs. 4 AuG einen weiten Spielraum einräumen, in welchen

das Verwaltungsgericht einzig dann eingreift, wenn der Beschwerdegegner sein

Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt hätte, was im vorliegenden Fall

nicht einmal behauptet wird.

Dies führt zur

Abweisung der Beschwerde.

4.

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen

(§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG) und steht ihm keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Nachdem die Rekursabteilung den Beschwerdeführer nochmals

darauf hingewiesen hat, dass er seine Sprachkenntnisse mittels eines

Zertifikats nachzuweisen habe, und er dies auch im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren unterlassen hat, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für

das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht wegen der offensichtlichen

Aussichtslosigkeit seiner Beschwerde abzuweisen (§ 16 Abs. 1 und 2

VRG; vgl. auch Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 42 ff.).

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 124

des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation

im Zivil- und Strafprozess in Verbindung mit § 71 VRG)

Eine Minderheit der Kammer hat unter

entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen bzw. Gewährung von

unentgeltlicher Rechtspflege die Gutheissung der Beschwerde

beantragt, aus folgenden Gründen:

Nach Art. 34

Abs. 4 AuG kann die Niederlassungsbewilligung bei erfolgreicher Integration,

namentlich wenn die betroffene Person über gute Kenntnisse einer Landessprache

verfügt, bereits nach einem ununterbrochenen Aufenthalt mit

Aufenthaltsbewilligung von fünf Jahren erteilt werden.

Gute Kenntnisse der

Landessprache setzen gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. b VZAE voraus,

dass die ausländische Person in der Landessprache mindestens das Referenzniveau

A2 des gemeinsamen europäischen Referenzrahmens für Sprachen des Europarates

erreicht. Nach Art. 62 Abs. 1 lit. b VZAE ist die am Wohnort

gesprochene Landessprache massgebend, nur in begründeten Fällen können auch

Kenntnisse einer anderen Landessprache berücksichtigt werden. Die Verordnung

geht damit über die gesetzlichen Vorgaben von Art. 34 Abs. 4 AuG

hinaus. Diese Massgeblichkeit der am Wohnort gesprochenen Landessprache ist

nicht gesetzeskonform. Damit findet die Praxis des Migrationsamts des Kantons Zürich,

welche entgegen dem Wortlaut von Art. 62 Abs. 1 lit. b VZAE

selbst das Niveau A2 für die am Wohnort gesprochene Landessprache nicht genügen

lässt, sondern darüber hinaus bei "alleinstehenden erwachsenen

Personen" ein Deutschniveau B1 verlangt, weder eine gesetzliche noch eine

verordnungsmässige Grundlage. Das Bundesrecht verlangt nur ein Sprachniveau A2 für

die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung (BGE 137 I 235 E. 3.4.2).

Es ist zudem

unsachlich, bei alleinstehenden Erwachsenen ein höheres Sprachniveau

zu verlangen als bei Verheirateten. Das Migrationsamt hat sein Ermessen willkürlich,

rechtsungleich und diskriminierend ausgeübt, da es für den ledigen

Gesuchsteller ohne sachliche Begründung ein höheres Sprachniveau verlangt hat

als das Bundesrecht vorschreibt und es für verheiratete Gesuchsteller gilt.

Damit hat das Migrationsamt vorliegend höhere sprachliche Anforderungen an die

vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung gestellt, als für eine

ordentliche Einbürgerung im Kanton Zürich verlangt werden (§ 21 b BüV).

Damit ist diese Praxis auch aus systematischen Gründen fraglich.

Vorliegend erfüllt der französisch sprechende

Beschwerdeführer bereits die gesetzlichen Vorgaben an die Sprachkenntnisse von

Art. 34 Abs. 4 AuG, indem er eine Landessprache beherrscht. Sodann

hat er einen Einstufungstest der Stiftung D mit dem Ergebnis B1.2 in Deutsch

eingereicht. Zwar handelt es sich hierbei nur um einen Einstufungstest. Dieser

dauerte jedoch 75 Minuten. Getestet wurden sowohl die mündlichen als auch

die schriftlichen Deutschkenntnisse von einem Deutschexperten. Unter diesen

Umständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das Niveau A2 in

Deutsch beherrscht. Wäre er doch von der Sprachschule in einen Kurs B2

eingeteilt worden, d. h. zwei Niveaus höher

als von Art. 62 Abs. 1 lit. b VZAE verlangt wird. Unter diesen

Umständen vorliegend auf einem Deutschzertifikat A2 zu beharren, ist

unverhältnismässig; ein Zertifikat B1 zu verlangen, gesetzeswidrig und

willkürlich. Es wird weder vom AuG noch von VZAE verlangt, dass die

Sprachkenntnisse nur mit einem Zertifikat nachgewiesen werden können.

Vorliegend liegt ein adäquater Nachweis von Deutschkenntnissen auf den Niveau A2

vor.

Da der Beschwerdeführer auch bzw. spätestens im

kommenden Monat die erforderliche Dauer der lückenlosen Erwerbstätigkeit von 5 Jahren

erfüllt hat, hätte die Beschwerde gutgeheissen werden müssen.

Für richtiges

Protokoll,

der

Gerichtsschreiber: