VB.2015.00199

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00199

7. April 2016Deutsch13 min

(URT.2016.18022)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die C AG errichtet auf dem Areal der G ein

Forschungs- und Entwicklungsgebäude. Dafür schrieb sie am 30. Januar 2015

Schreinerarbeiten im offenen Verfahren aus. Die A AG reichte am

26. Februar 2015 ein entsprechendes Angebot ein.

Mit Schreiben vom 16. März 2015 teilte die C AG

der A AG mit, dass die Arbeiten einer anderen Anbieterin vergeben worden

seien. Mit Verfügung vom 20. März 2015 wurde der A AG sodann die

Erteilung des Zuschlags an die F AG eröffnet. Nach Eingang der Zuschlagsverfügung

bei der A AG fand auf der Baustelle ein Debriefing statt.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 1. April 2015 beantragte die

A AG dem Verwaltungsgericht neben der Erteilung der aufschiebenden Wirkung

die Aufhebung der Zuschlagsverfügung, den Ausschluss der F AG aus dem

Verfahren sowie die Erteilung des Zuschlags.

Mit Verfügung vom 2. April 2015 setzte das

Verwaltungsgericht der C AG und der F AG Frist zur Beantwortung der

Beschwerde. Zugleich wurde der C AG einstweilen untersagt, den Vertrag

abzuschliessen und andere Vertragsvollzugshandlungen zu treffen.

III.

Am 17. April 2015 teilte die C AG dem

Verwaltungsgericht mit, dass sie ihren Zuschlagsentscheid am 13. April

2015.

nach einer genaueren juristischen Prüfung in Wiedererwägung gezogen und

beschlossen habe, den Zuschlag neu an die A AG zu vergeben. Sie beantragte

deshalb die Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zur Rechtskraft der

erwähnten Verfügung sowie die anschliessende kostenlose Abschreibung des

Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit. Mit Eingabe vom 21. April 2015

erklärte sich die A AG mit der Abschreibung des Verfahrens einverstanden.

Gleichzeitig beantragte sie unter Beilage einer Kostennote die Entschädigung

ihrer Parteikosten in der Höhe von Fr. 7'380.- zuzüglich Mehrwertsteuer.

Mit Präsidialverfügung vom 6. Mai 2015 sistierte das

Verwaltungsgericht das Verfahren einstweilen bis zum 31. Mai 2015 und gab

der C AG auf, dem Verwaltungsgericht bis spätestens zu diesem Zeitpunkt

mitzuteilen, ob der neue Vergabeentscheid vom 16. April 2015 in

Rechtskraft erwachsen sei. Gleichzeitig wurde der C AG die Möglichkeit

eingeräumt, sich zur Eingabe der A AG vernehmen zu lassen.

Mit Eingabe vom 13. Mai 2015 teilte die C AG dem

Verwaltungsgericht mit, dass der Vergabeentscheid vom 16. April 2015 in

Rechtskraft erwachsen sei. Sie beantragte dem Gericht zudem, die

Parteientschädigung "in einer nach der Praxis des Verwaltungsgerichts

üblichen Höhe" festzusetzen. Die A AG hielt am 1. Juni 2015 an

ihrem Antrag auf vollumfänglichen Ersatz der Parteikosten fest und beantragte

daneben die Kostenauflage gegenüber der C AG. Letztere hielt an ihren

Anträgen mit Eingabe vom 9. Juni 2015 fest. Diese wurde wiederum der

A AG zugestellt, die sich daraufhin nicht mehr vernehmen liess.

Die Kammer erwägt:

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus § 41 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in Verbindung mit

§ 2 des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentlichen Beschaffungswesen vom 15. März 2001.

1.2

verfahrensrechtlicher Hinsicht ist vorab die mit Präsidialverfügung vom

6.

Mai 2015 angeordnete einstweilige Verfahrenssistierung aufzuheben.

1.3

vorliegenden Verfahren geht es um eine formelle Erledigung, die an sich vom Einzelrichter

entschieden werden könnte (vgl. § 38b Abs. 1 lit. b VRG). In der

Sache ist allerdings die Höhe der Parteientschädigung streitig. Dabei handelt

es sich um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Der vorliegende Fall

Dispositiv

wird deshalb in Kammerbesetzung entschieden (§ 38b Abs. 2 VRG).

Die Beschwerdegegnerin hat die angefochtene Verfügung vom

20. März 2015 am 13. April 2015 in Wiedererwägung gezogen, die

Vergabe an die Mitbeteiligte widerrufen und den Zuschlag neu an die

Beschwerdeführerin vergeben. Wird ein Rechtsmittelverfahren nachträglich – das

heisst nach Einreichung der Beschwerde – hinfällig, ist das Verfahren als

gegenstandslos geworden abzuschreiben (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 63 N. 6).

3.1 Bei

Gegenstandslosigkeit befindet das Verwaltungsgericht nach Ermessen über die

Kosten- und Entschädigungsfolgen der Verfahrensabschreibung. Das Gericht

berücksichtigt dabei aufgrund einer summarischen Prüfung, wer das

gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat oder welche Partei vermutlich

obsiegt hätte; führen diese Kriterien nicht weiter, ist auf

Billigkeitserwägungen abzustellen (Donatsch, § 63 N. 7 mit Nachweisen).

3.2 Vorliegend

hat die Beschwerdegegnerin den Zuschlag zunächst der Mitbeteiligten erteilt. Am

Tag nach dem Eingang der Zuschlagsverfügung bei der Beschwerdeführerin fand ein

Debriefing statt. Dabei war ein Mitglied der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin

anwesend, ebenso zwei Vertreter eines Architekturunternehmens sowie ein Vertreter

der Vergabestelle. Am Debriefing wurde nach Darstellung der Beschwerdeführerin

ausgeführt, dass die Offerte der Mitbeteiligten hinsichtlich der

Schrankschliessanlage einen offensichtlichen Fehler enthalten habe (vgl. act. 2 Ziff. 24 ff.,

auch zum Folgenden). Der Mitbeteiligten sei deshalb Gelegenheit gegeben worden,

diesen Fehler zu korrigieren. Die Beschwerdeführerin hielt dem entgegen, dass

ein Nachbessern der Offerte nicht zulässig sei. Nach Darstellung der

Beschwerdeführerin erachtete die Beschwerdegegnerin das Vorgehen demgegenüber

als zulässig (act. 2 Rz. 27). Diese Darstellung wurde von der

Beschwerdegegnerin nicht bestritten.

3.3 Aufgrund

des Ablaufs des Debriefings steht fest, dass die Beschwerdeführerin keine

andere Wahl hatte, als Beschwerde zu erheben. Die Beschwerdegegnerin hat ihren

Standpunkt, dass eine nachträgliche Änderung des Angebots zulässig sei, erst

nach dem Debriefing bzw. der Beschwerdeerhebung geändert. Unter diesen

Umständen ist die Beschwerdegegnerin als Verursacherin des vorliegenden

Gerichtsverfahrens zu betrachten. Demgemäss sind ihr die Gerichtskosten

aufzuerlegen.

4.1 Als

obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Entschädigung

für ihren prozessualen Aufwand. Das Verursacherprinzip ist im vorliegenden Fall

nicht nur für die Tragung der Gerichtskosten, sondern auch für die Pflicht zur

Entschädigung der Vertretungskosten ausschlaggebend. Der Entschädigungsanspruch

der Beschwerdeführerin richtet sich demzufolge gegen die Beschwerdegegnerin.

Die Mitbeteiligte wird bereits damit von vornherein nicht

entschädigungspflichtig. Im Übrigen hat sie ihr Angebot bereits vor einiger

Zeit zurückgezogen.

4.2 Die

Beschwerdegegnerin bestreitet den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ersatz

ihrer Umtriebe nicht im Grundsatz. Unbestritten ist auch, dass die

Beschwerdeführerin für das Verfahren auf anwaltliche Vertretung angewiesen und

damit die Tatbestandsvoraussetzung von § 17 Abs. 2 lit. a VRG

erfüllt war. Die Beschwerdeführerin wendet sich somit nicht gegen das Recht auf

Parteikostenersatz als solches, sondern gegen die beantragte Höhe der

Entschädigung. Nach ihrer Auffassung gewährt § 17 Abs. 2 VRG

keinen Anspruch auf volle Deckung der Rechtsverfolgungskosten. Eine

Auseinandersetzung mit den sich stellenden Sach- und Rechtsfragen auf 25 Seiten

war aus ihrer Sicht nicht erforderlich. Aus ihrer Sicht ist bei einem Fall mit

nur einem Schriftenwechsel eine Entschädigung von Fr. 1'000.- angemessen

bzw. üblich, in einem Fall mit zwei oder mehreren Schriftenwechseln eine

Entschädigung von Fr. 2'000.- (act. 14 S. 3). Die

Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber der Ansicht, dass sie Anspruch auf

Ersatz sämtlicher durch die Rechtsvertretung entstandener Kosten habe.

4.3 Gemäss

§ 17 Abs. 2 VRG kann die unterliegende (hier: die verursachende)

Partei "zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners

verpflichtet werden". Die Vorschrift beinhaltet entgegen ihrer

Kann-Formulierung einen Anspruch auf Parteikostenersatz. Unter den Parteien ist

vorliegend umstritten, wie die vom Gesetzgeber verwendete Formulierung der

"angemessenen Entschädigung" auszulegen ist.

Ausgangspunkt für die Bemessung der Parteientschädigung

sind die Kosten, die der entschädigungsberechtigten Partei durch den Prozess

notwendigerweise entstanden sind. Notwendig sind jene Kosten, die zur

sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung objektiv unerlässlich sind (Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 63 ff., auch zum Folgenden). Nicht

notwendig sind vor- oder ausserprozessuale Kosten, ebenso Kosten für

Ausführungen, die unerheblich sind, weil sie z. B. nicht das Prozessthema oder den Streitgegenstand

betreffen. § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts

vom 23. August 2010 (GebV VGr) legt sodann fest, dass die

Parteientschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des

Prozesses, dem Zeitaufwand sowie den Barauslagen zu bemessen ist.

4.4 Gemäss der

Praxis des Verwaltungsgerichts wird der Begriff der "angemessenen Parteientschädigung"

jeweils so ausgelegt, dass nur ein Teil des effektiven Aufwands für die

Rechtsvertretung als entschädigungspflichtig angesehen wird. Einen Anspruch auf

vollen Parteikostenersatz hat das Verwaltungsgericht nur in Ausnahmefällen

bejaht, so wenn das Verfahren für den Betroffenen in persönlicher oder beruflicher

Hinsicht von grosser Bedeutung ist (VGr, 12. Juni 2014, VB.2013.00829,

E. 6.3.1 und 6.4) oder wenn sich der Streit um das Honorar des unentgeltlichen

Rechtsvertreters dreht (VGr, 21. November 2013, VB.2013.00545,

E. 5.3).

Diese Praxis führte bisher zu Entschädigungen in der Höhe

eines Drittels der effektiven Vertretungskosten (VGr, 30. Januar 2013,

VB.2012.00459, E. 2.3), zuweilen auch lediglich eines Viertels (VGr,

24. Mai 2006, VB.2005.00351, E. 4.4) oder gar eines Fünftels (VGr,

27. Juni 2012, VB.2012.00001, E. 6.2). Das Bundesgericht beurteilt

diese Entschädigungspraxis im Grundsatz als nicht verfassungswidrig (vgl. BGr,

31. August 2005,2P.147/2005, E. 2.2). Deckungsgrade von elf oder

bloss vier Prozent wurden als nicht willkürlich erachtet (vgl. die Hinweise in

VGr, 11. Juni 2014, VB.2014.00044, E. 3.1). Die Höhe der

Parteientschädigung wurde vom Bundesgericht bislang nur in Einzelfällen als

willkürlich tief erklärt (vgl. BGr, 18. Dezember 2013,8D_2/2013,

E. 4.2).

Die Lehre übt

allerdings verschiedentlich Kritik an dieser Praxis. So wird eingewendet, dass

sich weder aus dem Wortlaut noch aus den Materialien eine Beschränkung auf

einen Teil der effektiven Kosten ergebe (Plüss, Kommentar VRG, § 17

N. 83). Auch wird geltend gemacht, dass der Zugang zur

Verwaltungsgerichtsbarkeit übermässig erschwert werde, wenn die obsiegende

Verfahrenspartei bloss einen Teil ihrer Rechtsverfolgungskosten ersetzt erhält

(Michael Beusch, Auswirkungen der Rechtsweggarantie von Art. 29a auf den

Rechtsschutz im Steuerrecht, ASA 73 S. 709 ff., 734; Martin Bernet, Die

Parteientschädigung in der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, Zürich

1986, S. 78 f.).

4.5 An der

bisherigen Praxis ist grundsätzlich festzuhalten. Insbesondere ist eine Gleichsetzung

der "angemessenen Entschädigung" mit den effektiv angefallenen

Rechtsverfolgungskosten abzulehnen.

Die von der Lehre

geübte Kritik nimmt die Rechtsweggarantie in Art. 29a der Bundesverfassung

(BV) bzw. Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

als Ausgangspunkt. Nach diesen Bestimmungen hat jede Person bei Streitigkeiten

über bürgerliche Rechte und Pflichten ("civil rights and obligations")

sowie bei strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen Tatbeständen Anspruch auf

Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Der Anspruch zielt auf einen

effektiven Rechtsschutz. Es genügt mithin nicht, dass der Betroffene bloss eine

rein theoretische Möglichkeit hat, ein Gericht anzurufen. Vielmehr muss ein

gerichtliche Kontrolle in sachverhaltsmässiger und rechtlicher Hinsicht auch tatsächlich

möglich sein (Andreas Kley, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen

Bundesverfassung, 2008, Art. 29a N. 8). Auch wenn der Anspruch auf

gerichtliche Beurteilung stets nur im Rahmen der jeweils geltenden

Prozessordnung besteht (BGr,1C_663/2012 vom 9. Oktober 2013,

E. 6.2), muss er wirksam bzw. effektiv sein (EGMR, Ashingdane gegen das

Vereinigte Königreich, 29. Mai 1985, Serie A 93, § 57). So dürfen z. B. die Gerichtskosten

nicht derart hoch angesetzt werden, dass sie Rechtssuchende vom Gang an die

Gerichte geradezu abschrecken (EGMR, Kreuz gegen Polen, 19. Juni 2001,

Reports 2001-VI, §§ 54, 61 ff., 85 ff.; Mehmet und Suna Yigit

gegen die Türkei, 17. Juli 2007, Nr. 52658/99, § 38).

Diese Rechtsprechung

zur Höhe der Gerichtskosten ist nicht zwangsläufig auf die Festsetzung der Höhe

der Parteientschädigungen zu übertragen. Die Verfassungsmässigkeit der

bisherigen Praxis ist in der Rechtsprechung grundsätzlich unbestritten und

wurde vom Bundesgericht bestätigt.

Einer

einzelfallgerechten Festsetzung der Höhe der Pateientschädigung durch das

Gericht unter Berücksichtigung der verschiedenen Parameter (Streitwert bzw. des

objektives Streitinteresse, Dauer des Verfahrens, Zahl, Umfang sowie Inhalt der

erforderlichen Rechtsschriften, Barauslagen) ist der Vorzug zu geben: Die

gesetzliche Regelung stellt sicher, dass die obsiegenden Parteien in im Lichte

der obengenannten Bemessungsgrundsätze vergleichbaren Fällen auch

Parteientschädigungen in vergleichbarer Höhe zugesprochen werden. Andernfalls

wäre die Höhe der Parteientschädigung direkt abhängig von der Höhe der

Honorarrechnung des Rechtsvertreters und könnte auch in vergleichbaren Fällen

stark divergieren, was dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dem könnte

durch eine Überprüfung anwaltlicher Honorarnoten durch das Gericht nur

unzureichend begegnet werden, da eine Überprüfung nur mit grosser Zurückhaltung

erfolgen und sich auf die Vertretbarkeit des in Rechnung gestellten Aufwands beschränken

würde.

Im Weiteren kann

durch eine einzelfallgerechte Festsetzung der Höhe der Parteientschädigung auch

Verfahren Rechnung getragen werden, in welchen sich private Verfahrensparteien

mit sich widerstreitenden Begehren gegenüberstehen und die Entschädigung in der

Regel der Verliererin auferlegt wird. Müsste ein potenziell Rechtssuchender

damit rechnen, im Fall des Unterliegens nicht nur die Kosten seines eigenen

Rechtsvertreters, sondern zusätzlich auch noch die vollen Kosten der

anwaltlichen Vertretung der obsiegenden Gegenpartei tragen zu müssen, würde er

den Gang ans Verwaltungsgericht wohl in manchen Fällen scheuen. Damit würde gerade

der Ersatz der vollen Parteikosten den verfassungsrechtlich garantierten Zugang

zum Gericht erschweren. Ebensolches könnte für Verfahren gelten, in welchen der

Private gegen ein anwaltlich vertretenes Gemeinwesen unterliegt.

4.6 Damit

überwiegen grundsätzlich die Gründe, die für eine Verfassungskonformität des

oftmals bloss teilweisen Kostenersatzes sprechen. Dass allerdings

Parteientschädigungen in der Höhe von lediglich einem Viertel oder gar einem

Fünftel der effektiven Vertretungskosten im Einzelfall an die Grenzen der

Verfassungskonformität stossen, ist nicht von der Hand zu weisen. Diesem

Umstand ist durch eine angemessene Erhöhung der bisher zugesprochenen

Parteientschädigungen im Einzelfall zu begegnen.

4.7 Vorliegend

ist bei einem Auftragswert von mehr als Fr. 400'000.- von einem nicht unbedeutenden

Streitinteresse auszugehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist

von einem durchschnittlichen Aufwand der Beschwerdeführerin auszugehen. Deren

Rechtsvertreter musste bereits im Rahmen der anwaltlichen Sorgfaltspflicht auch

für den Fall argumentieren, in welchem ein Ausschluss der Mitbeteiligten

abgelehnt worden wäre. Zusätzlich musste mit der Beschwerde die Notwendigkeit

der aufschiebenden Wirkung begründet werden. Für das Verfassen der Beschwerde

war schliesslich die Rücksprache mit der Klientin notwendig, ebenso das Studium

der Akten sowie der einschlägigen Entscheide. Im Licht der sich stellenden

tatsächlichen und rechtlichen Fragen erscheint eine Entschädigung von

Fr. 3'500.- als angemessen. Eine Mehrwertsteuer ist im vorliegenden Fall

nicht zuzusprechen, da davon auszugehen ist, dass die entschädigungsberechtigte

Partei vorsteuerabzugsberechtigt ist.

Der Auftragswert beträgt mehr als Fr. 400'000.- und

überschreitet damit den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert

für Lieferungen (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 23. November

2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Entsprechend ist gegen dieses

Urteil die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt

(Art. 83 lit. f BGG). Andernfalls steht gegen diese Verfügung

nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die mit

Präsidialverfügung vom 6. Mai 2015 angeordnete einstweilige Verfahrenssistierung

wird aufgehoben.

2. Das

Verfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 1'670.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 3‘500.- zu bezahlen.

6. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an …