Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00207

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2015.00207

Urteil

der 2. Kammer

vom 15. Juli 2015

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin

Linda Rindlisbacher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Familiennachzug),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, geboren

1969, togolesischer Staatsangehöriger, reiste am 13. Juli 2001 in die

Schweiz ein und heiratete am 23. Mai 2002 die Schweizerin C. Am

6. August 2002 erhielt er im Rahmen des Familiennachzugs die Aufenthaltsbewilligung.

Am 29. September 2005 wurde die kinderlos gebliebene Ehe geschieden. Mit

Verfügung vom 10. Juni 2004 wies das Migrationsamt sein Gesuch um

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, verweigerte ihm den weiteren

Aufenthalt und setzte ihm Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets

bis 31. August 2004. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat

mit rechtskräftigem Beschluss vom 6. September 2006 ab. Das Bundesamt für

Migration (BFM; heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) dehnte die Wegweisungsverfügung

am 1. November 2006 auf das Gebiet der gesamten Schweiz aus. Dagegen erhob

A Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD). Mit

Verfügung vom 18. August 2008 hob das BFM wiedererwägungsweise

seine Verfügung vom 1. November 2006 auf. Es ordnete die vorläufige

Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs an, da A

als mit dem HI-Virus (Humane Immundeffizienz-Virus, HIV) Infizierter und an

verschiedenen Krankheiten Leidender im Herkunftsland in eine medizinische

Notlage geriete und hierdurch konkret gefährdet wäre. Mit Verfügung vom

21. August 2008 schrieb das (neu geschaffene und nunmehr zuständige)

Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren betreffend Ausdehnung der

kantonalen Wegweisung als gegenstandslos ab. Am 19. Juni 2012

erteilte das Migrationsamt A in Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen

Härtefalls und mit Zustimmung des BFM die Aufenthaltsbewilligung für den Kanton

Zürich zum Zweck der unselbständigen Erwerbstätigkeit.

B. A ist in der

Schweiz straffällig geworden: Mit Urteil vom 28. Januar 2010 des Obergerichts

des Kantons Zürich wurde er wegen versuchter schwerer Körperverletzung und des

versuchten Verbreitens einer menschlichen Krankheit zu einer bedingten

Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt.

C. Am 31. August 2006 wurde A

Vater von D, welcher bei seiner Mutter E in F (Togo) lebt. A heiratete die Kindsmutter

am 7. Januar 2012 im F. Am 2. April 2014 reichte er ein Gesuch um

Bewilligung des Familiennachzugs für seine Ehefrau und seinen Sohn ein. Das

Migrationsamt wies das Gesuch um Familiennachzug mit Verfügung vom 17. Oktober

2014 mit der Begründung ab, von A vermöge den Lebensunterhalt

für seine Familie nicht zu bestreiten und habe die gesetzliche Nachzugfrist für

seinen Sohn nicht eingehalten.

Erwägungen

II.

Den gegen die Verfügung des Migrationsamts

vom 17. Oktober 2014 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion am 6. März 2015 ab, hielt indes fest, dass die zeitlichen

Voraussetzungen für den Familiennachzug eingehalten worden seien.

III.

Mit Beschwerde vom 8. April 2015

beantragte A dem Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion

des Kantons Zürich vom 6. März 2015 sei aufzuheben und das Gesuch um

Familiennachzug für die Ehefrau und den gemeinsamen Sohn des Beschwerdeführers

vom 2. April 2014 zu bewilligen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Am 16. Juni 2015 reichte er eine Beschwerdeergänzung ein.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion

verzichtete auf eine Vernehmlassung, das Migrationsamt

liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,

Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 Abs. 1

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]). Für das Verwaltungsgericht ist eine Ermessenskontrolle zwar

grundsätzlich ausgeschlossen, hebt es eine angefochtene Verfügung auf und

entscheidet es in der Sache selbst (§ 63 VRG), verfügt es hingegen über

dieselben Befugnisse wie die Instanz, deren Anordnung es aufgehoben hat. Es

kann insoweit auch in Ermessensfragen frei entscheiden (vgl. BGr 15. März

2013,1C_207/2012, E. 3.4.1; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich

etc. 2014, § 50 N. 70 ff.)

1.2

Nach

§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren zulässig.

Abzustellen ist entsprechend auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt

des gegenwärtig zu fällenden Entscheides (vgl. BGr, 20. April 2009,

2C_651/2008, E. 4.2; BGE 135 II 369 E. 3.3) Die mit der vorliegenden

Beschwerde eingereichten Unterlagen gilt es folglich zu berücksichtigen.

2.

Die Vorinstanzen

begründen die Bewilligungsverweigerung für die Ehefrau und den gemeinsamen Sohn

damit, dass die konkrete und erhebliche Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit auf

unbestimmte Dauer bestehe und damit die Voraussetzungen von Art. 44 lit. c

des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember

2005.

(AuG) nicht gegeben seien. Es bestehe kein Anspruch gestützt aus Art. 8

Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; Recht auf

Familie).

2.1

Gemäss

Art. 44 AuG kann ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter

18.

Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen

(lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie

nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c). Diese Voraussetzungen

müssen kumulativ erfüllt sein. Anders als die Nachzugsbestimmungen betreffend Ehegatten

und Kindern von Schweizerinnen und Schweizern sowie Personen mit

Niederlassungsbewilligung (vgl. Art. 42 resp. 43 AuG) räumt

Art. 44 AuG keinen Nachzugsanspruch ein; die Behörden entscheiden vielmehr

nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 96 AuG). Dabei sind die öffentlichen

Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie der Grad der Integration der

Ausländerin oder des Ausländers zu berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1

AuG).

2.2

2.2.1

Bei einem Ausländer, der selber einen Anspruch auf Erneuerung

seiner Aufenthaltsbewilligung (gesichertes

Anwesenheitsrecht) hat und sich deshalb nach der bundesgerichtlichen

Praxis für den Familiennachzug zusätzlich auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV berufen kann, haben die Behörden

nicht nur pflichtgemäss nach Art. 44 AuG

über das Nachzugsbegehren zu entscheiden. Es

müssen mit Blick auf die aus Art. 8 EMRK und Art. 13 BV abgeleiteten Rechte vielmehr auch gute Gründe gegeben sein,

um den begehrten Nachzug zu verweigern. Solche Gründe liegen vor, wenn die

Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 44

AuG i. V. m. Art. 73 der Verordnung vom 24. Oktober

2007.

über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) nicht erfüllt sind oder

Erlöschensgründe im Sinn von Art. 51 Abs. 2

AuG bestehen (vgl. BGE 137 I 284, E. 2.6). Ein Anspruch auf Nachzug des

Kindes gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV ist demnach für den Ausländer mit

einem gefestigten Aufenthaltsrecht gegeben,

wenn (1) dieser mit seinem Kind zusammenleben will (vgl. Art. 44 lit. a AuG), (2) eine

bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Art. 44

lit. b AuG), (3) die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Art. 44 lit. c AuG), (4) der Nachzug innerhalb

der vorgesehenen Fristen beantragt wurde (Art. 47

Abs. 1 und 3 AuG bzw. Art. 73 VZAE)

und (5) der Nachzug nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären

Bindungen des Kindes erfolgen soll, wobei auch die bisherige Beziehung zwischen

den nachziehenden Eltern und den Kindern sowie die Betreuungsmöglichkeiten in

der Schweiz zu berücksichtigen sind. Der Anspruch entfällt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird oder einer

der Widerrufsgründe von Art. 62 AuG

vorliegt, d. h. insbesondere, wenn der Familienangehörige, für den die anwesende Person

zu sorgen hat, der Sozialhilfe bedarf (Art. 51

Abs. 2 i. V. m. Art. 62 lit. e AuG). Im Übrigen

gewähren die meisten europäischen Staaten das Recht

auf Nachzug der engeren Familie erst, wenn deren Unterhalt gesichert erscheint

bzw. die Familie über eine geeignete Wohnung verfügt (vgl. BGE 139 I 330,

E. 2.4.1; BGE 130 II 281 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen).

2.2.2

Die Konvention verlangt, dass die

individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts

und der öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen

werden. Das öffentliche Interesse überwiegt, wenn die Massnahme durch ein

"herausragendes soziales Bedürfnis" gerechtfertigt und in Bezug auf

das rechtmässig verfolgte Ziel verhältnismässig erscheint bzw. einer

"fairen" Interessenabwägung entspricht. In

Fällen, die sowohl das Familienleben als auch die Zuwanderung betreffen,

hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem

Staatsgebiet dulden bzw. ihnen den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils

von den Umständen des Einzelfalls ab (Urteile des

Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Nunez gegen Norwegen

vom 28. Juni 2011 [Nr. 55597/09] § 70; Darren Omoregie gegen Norwegen

vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 57). Der Europäische

Gerichtshof für Menschenrechte verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei der

Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und

wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem

Drittstaat gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im

Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob

Gründe der Migrationsregulierung (illegaler Aufenthalt usw.), andere Motive zum

Schutz der öffentlichen Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens

des Landes der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint

schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen

Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im

Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es

besonderer Umstände, damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten

kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (zum Ganzen BGE 139 I 330 mit zahlreichen Hinweisen).

2.2.3

Auf den Schutz des Privat- und

Familienlebens können sich in Ausnahmesituationen nach der Rechtsprechung EGMR auch

Personen berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist bzw. die

allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen, deren Anwesenheit

aber faktisch als Realität hingenommen wird bzw. aus objektiven Gründen

hingenommen werden muss (vgl. BGE 138 I 246, E. 3.3.1; EGMR-Urteil Agraw

gegen die Schweiz vom 29. Juli 2010, [Nr. 3295/06]).

3.

3.1

Der Beschwerdeführer ist 2001 in die Schweiz gekommen. Er erhielt

gestützt auf die Ehe mit einer Schweizerin eine Aufenthaltsbewilligung. Seine

Aufenthaltsbewilligung wurde nach der Scheidung nicht mehr verlängert, er wurde

aber infolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs am 18. August 2008

vorläufig in der Schweiz aufgenommen, da er aufgrund seiner Krankheiten im

Herkunftsland in eine medizinische Notlage geraten würde. Der Beschwerdeführer

ist am 31. August 2006 Vater von D geworden, welcher bei seiner Mutter E

in F (Togo) lebt. Am 2. Januar 2012 heiratete der

Beschwerdeführer die Kindsmutter. Am 19. Juni 2012 wurde ihm in

Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls eine Aufenthaltsbewilligung

erteilt.

3.2

Das Gesuch

um Familiennachzug beurteilt sich daher grundsätzlich nach Art. 44 AuG und

liegt im Ermessen des Beschwerdegegners. Darüber hinaus wäre zu

prüfen, ob der Beschwerdeführer allenfalls einen Anspruch auf Bewilligung

des Familiennachzugsgesuches aus Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13

Abs. 1 BV ableiten kann. Als in der Schweiz Aufenthaltsberechtigter müsste

zunächst geprüft werden, ob der Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK

und Art. 13 Abs. 1 BV überhaupt berührt ist (vgl. E. 2.2.1). Es kann indes vorliegend offenbleiben, ob seine Rechtsstellung aus

der Garantie des Privatlebens oder aufgrund der Tatsache, dass er

aufgrund der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht in seine Heimat

zurückgeschafft werden kann ("faktisches"

Anwesenheitsrecht), als gesichert zu geltend hat, da

die Beschwerde aus anderen Gründen gutzuheissen ist (Art. 8

Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV; vgl. BGE 138 I 246, E. 2.3.;

BGE 130 II 281, E. 3.2.2; BGE

126.

II 335, E. 2b/cc; BGr 2C_725/2014, vom 23. Januar 2015, E. 5.2).

Ebenfalls offenbleiben kann nach dem Gesagten, inwiefern das Erfordernis

eines gefestigten Anwesenheitsrechts mit der Rechtsprechung des EGMR zu

vereinbaren ist (EGMR-Urteil, M.P.E.V. gegen die Schweiz, vom

8.

Juli 2014 [Nr. 3910/13], § 31 ff., wonach das "gefestigte

Anwesenheitsrecht" keine Eintretensvoraussetzung bildet, sondern im Rahmen

der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zu beachten

ist).

3.3

Strittig

ist vorliegend einzig die Voraussetzung der Sozialhilfeunabhängigkeit gemäss

Art. 44 lit. c AuG. Mit dieser Voraussetzung soll verhindert werden,

dass die nachgezogenen Familienangehörigen von der öffentlichen Fürsorge

abhängig werden. Es muss nicht nur das betreibungsrechtliche Existenzminimum,

sondern vielmehr das soziale Existenzminimum gesichert sein. Daher geht die

Praxis bei der Berechnung der für den Familiennachzug notwendigen finanziellen

Mittel von den SKOS-Richtlinien aus. Berücksichtigt werden dabei sämtliche

Eigenmittel wie z. B.

Erwerbseinkommen, Sozialversicherungsleistungen, etc. Ein künftiges

Erwerbseinkommen des nachzuziehenden Ehepartners kann nach den

Gesetzesmaterialien dann berücksichtigt werden, wenn bereits eine Stelle zugesichert

wurde. Für die Verweigerung des Nachzugs bedarf es überdies einer konkreten Gefahr

der künftigen Fürsorgeabhängigkeit bzw. der Ausweitung derselben. Blosse

finanzielle Bedenken genügen nicht (vgl. BGr, 30. Mai 2011,2C_685/2010,

E. 2.3.1).

Entgegen der von der

Vorinstanz vertretenen Auffassung muss daher die Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit

weder "erheblich" noch "auf unbestimmte Dauer" bestehen

(vgl. BGr, 30. Mai 2011,2C_685/2010, E. 2.3; vgl. aber unterschiedliche

Voraussetzungen bei anerkannten Flüchtlingen, Bgr, 23. Januar 2014,2C_674/2013,

E. 4). Die Vorinstanz hat ein Durchschnittseinkommen des Beschwerdeführers

von Fr. 3'982.- errechnet und ging bei der Berechnung des sozialen

Existenzminimums von den Richtsätzen der Vereinigung der Fremdenpolizeichefs

der Ostschweiz und des Fürstentums Liechtensteins (VOF) aus. Die Vorinstanz hat

bei der Berechnung des Lebensbedarfs einen Ergänzungsbedarf für die Ehefrau von

Fr. 241.- für Integrationsmassnahmen einberechnet. Das Bundesgericht hat indes

die Einberechnung eines Ergänzungsbedarfs abgelehnt, da es die Anwendung

anderer Kriterien als für die effektive Zusprache von Sozialleistungen als sachfremd

erachtete (vgl. BGr, 30. Mai 2011,2C_685/2010,

E. 2.3.3; VGr, 18. Dezember 2014, VB.2014.00208, E. 6.4 f.;

VGr, 22. Mai 2013, VB.2012.00600, E. 2.4). Bleibt der erwähnte,

von der Vorinstanz veranschlagte Ergänzungsbedarf ausgeklammert, liegt ein

Totalbedarf von monatlich Fr. 4'268.- vor. Der Beschwerdeführer hat

auf Beschwerdeebene einen Mietvertrag eingereicht, wonach er per 15. Juni

2015.

eine 3-Zimmerwohnung an der G-Strasse 01 in H bewohnen wird. Von dem

berechneten Existenzminimum sind daher nochmals Fr. 410.- abzuziehen

(bisherige Miete Fr. 1'610.- pro Monat; neu Fr. 1'200.- pro Monat).

Insgesamt kommt die Familie somit auf ein soziales Existenzminimum von

Fr. 3'858.-. Dem gegenüberzustellen sind die monatlichen Eigenmittel. Die

Vorinstanz berechnete ein Einkommen von rund Fr. 3'982.-, womit sich die Lebenshaltungskosten

von Fr. 3'858.- finanzieren lassen sollten. Der angefochtene Entscheid

erweist sich somit (nachträglich) als unangemessen, weshalb die vorinstanzliche

Verfügung aufzuheben ist (Art. 63 Abs. 1 VRG) und der Familiennachzug

für die Ehefrau und das gemeinsame Kind nach pflichtgemässem Ermessen zu

gewähren ist (Art. 96 AuG).

Die Beschwerde ist

damit gutzuheissen.

4.

Ausgangsgemäss sind

die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dem Beschwerdeführer ist

für das Beschwerdeverfahren zulasten des Beschwerdegegners eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzusprechen. Nachdem sich der

angefochtene Entscheid erst im Nachhinein als unangemessen erweist, sind dem

Beschwerdeführer die Kosten für das Rekursverfahren zu belassen und ist ihm für

das Rekursverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten

werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche

Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte

ergriffen werden. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Dispositiv-Ziffer I

des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 6. März 2015 wird

aufgehoben.

Der

Beschwerdegegner wird angewiesen, das Familiennachzugsgesuch des Beschwerdeführers

vom 2. April 2014 zu bewilligen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem

Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

insgesamt Fr. 1'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …