VB.2015.00238

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00238

3. Dezember 2015Deutsch20 min

(URT.2015.17681)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Kappel am Albis erteilte am 25. August

2014 den Zuschlag betreffend Architekturleistungen für den Um- und Neubau

Schulhaus Tömlimatt (BKP 291.1 Architektur Phase 3 Projektierung) im

freihändigen Verfahren zu Fr. 160'000.- an die H GmbH. Nach Eingang

des revidierten Nachtragsangebots vom 24. März 2015 beschloss der Gemeinderat

Kappel am 20. April 2015, in Anwendung von § 10 Abs. 1

lit. c und f der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) die H GmbH

freihändig auch mit den Ausschreibungs- und Ausführungsplänen zu beauftragen

(BKP 291.1 Architektur Phasen 4 und 5). Gleichentags verfügte die

Gemeinde Kappel die Erhöhung des Vergabeentscheids vom 25. August 2014 auf

Fr. 370'000.-.

Erwägungen

II.

A. Die A GmbH

sowie vier weitere Architekturunternehmen erhoben am 24. April 2015 beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid. Sie beantragten, den

angefochtenen Entscheid aufzuheben, die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ein

rechtskonformes Submissionsverfahren durchzuführen sowie eine Parteientschädigung.

In prozessualer Hinsicht beantragten sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung

zu erteilen und der Beschwerdegegnerin den Vertragsschluss mit der

Mitbeteiligten zu verbieten.

B. Mit

Präsidialverfügung vom 27. April 2015 wurde der Gemeinde Kappel am Albis

einstweilen, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung, untersagt, den

Vertrag mit der H GmbH abzuschliessen.

C. Am 28. Mai

2015.

teilte die Gemeinde Kappel am Albis mit, dass sie die Vergabeverfügung vom

20.

April 2015 mit Gemeinderatsbeschluss vom 26. Mai 2015 in Wiedererwägung

gezogen und beschlossen habe, die noch zu erbringenden Architekturleistungen

BKP 291.1 Phasen 4 und 5 für die Erweiterung und Sanierung der

Schulanlage Tömlimatt im offenen Verfahren auszuschreiben. Der Widerruf sei der

Mitbeteiligten H GmbH mit Verfügung vom 28. Mai 2015 mitgeteilt

worden. Gleichzeitig beantragte die Gemeinde Kappel am Albis, das Verfahren als

gegenstandslos abzuschreiben und von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen,

eventualiter diese tief anzusetzen.

D. Mit

Stellungnahme vom 11. Juni 2015 hielten die A GmbH sowie die vier

weiteren Architekturunternehmen – auch unter Bezug auf den

Wiedererwägungsentscheid vom 26. Mai 2015 – an den gestellten Anträgen

fest und wiesen darauf hin, dass diese die zu vergebenden Architekturleistungen

sämtlicher Phasen erfassen würden.

E. Am 25. Juni

2015.

beantragte die Gemeinde Kappel, auf die Beschwerde vom 24. April 2015

sowie auf die am 11. Juni 2015 gestellten Anträge nicht einzutreten und

das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit, eventualiter zufolge verspäteter

Einreichung der Beschwerde, abzuschreiben. Subeventualiter sei die Beschwerde –

soweit darauf eingetreten werde – abzuweisen. Ferner beantragte sie eine

Parteientschädigung.

F. In den

Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels vom 16. bzw. 27. Juli

2015.

hielten die Parteien an den gestellten Begehren fest. Am 21. August

2015.

reichte die Gemeinde Kappel die mit Präsidialverfügung vom 18. August

2015.

nachgeforderten Akten ein. Die Mitbeteiligte H GmbH liess sich zu

keinem Zeitpunkt vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Entscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender über

eine freihändige Vergabe können ebenso wie andere Vergabeentscheide unmittelbar

mit der Beschwerde gemäss Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000

Nr. 26).

1.2

Die

Beschwerdeführenden wenden sich gegen den Vergabeentscheid "betreffend Architekturleistungen

für Um- und Neubau Schulhaus Tömlimatt" und beantragen, diesen aufzuheben

und ein "rechtskonformes Submissionsverfahren durchzuführen". Der

Wiedererwägungsentscheid vom 26. Mai 2015 sowie die Verfügung über den

Widerruf der Vergabe von BKP 291.1 Phasen 4 und 5 vom 28. Mai

2015.

blieben dagegen unangefochten und erwuchsen in Rechtskraft. Das Verfahren

wird daher – soweit es BKP 291.1 Phasen 4 und 5 betrifft – hinfällig

und ist daher als teilweise gegenstandslos geworden abzuschreiben (vgl. Marco

Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar

VRG], § 63 N. 6).

1.3

Die

Beschwerdeführenden verlangen in ihrer Eingabe vom 11. Juni 2015, dass

auch die Vergabe der Architekturleistungen von Teilphase 4.52

(gestalterische Leitung, Bauleitung und Kostenkontrolle), welche als

BKP-Position 291.2 im Einladungsverfahren erfolgen soll, ebenfalls im

offenen Verfahren auszuschreiben sei. Sie sind der Auffassung, dass die

BKP-Position 291.2 Bestandteil der Architekturleistungen sei und durch

deren Unterteilung in Teilaufträge das Vergaberecht umgangen werde. Die

Zulässigkeit dieses Antrags ist umstritten. Dies braucht jedoch vorliegend nicht

beurteilt zu werden, da das betreffende Einladungsverfahren von der

Beschwerdegegnerin inzwischen unbestrittenermassen abgebrochen worden ist.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen

oder im Einladungsverfahren und macht er geltend, dass zu Unrecht auf eine

öffentliche Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren)

verzichtet worden sei, so erfüllt er diese Legitimationsvoraussetzungen, sofern

er in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und ein

Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht (VGr, 5. Mai 2010,

VB.2009.00667, E. 2; 9. November 2001,

VB.2001.00116, E. 2c = RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003,

S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, S. 657 ff. Rz. 1319 f.).

2.2

Da die

Beschwerdeführenden selber regelmässig Dienstleistungen der nachgefragten Art

erbringen, sind sie mit ihrem Einwand nach der verwaltungsgerichtlichen

Rechtsprechung grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert.

Entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten haben der

Widerruf des Zuschlags und die angeordnete Wiederholung des Verfahrens

vorliegend nicht zur Folge, dass das Rechtschutzinteresse der

Beschwerdeführenden entfallen würde. Diese wenden sich in ihrer Beschwerde

nicht gegen den Widerruf des Zuschlags, welcher ja gemäss ihrem in der

Beschwerde gestellten Begehren aufgehoben werden soll, sondern sind mit der

beabsichtigten Wiederholung des Verfahrens nicht vollumfänglich einverstanden.

Ihrer Ansicht nach darf diese nicht bloss die Vergabe von BKP 291.1

Phasen 4 und 5 umfassen, sondern ist darin auch die Vergabe von

BKP 291.1 Phase 3 mit einzubeziehen. Wenn ein Interessent – wie vorliegend

– Einwände erhebt, welche für die Wiederholung der Vergabe von grundlegender

Bedeutung sind, ist er damit möglichst frühzeitig zu hören. Dass er sein

Anliegen allenfalls noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag vorbringen

könnte, vermag die vorgängige Beschwerdemöglichkeit nicht zu ersetzen (VGr,

29.

Januar 2015, VB.2014.00434, E. 1.2).

Dass der Vertragsschluss bereits

erfolgt ist und die Leistungen erbracht wurden, ändert an der Legitimation der

Beschwerdeführenden ebenfalls nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch

dafür zur Verfügung steht, die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung

feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Wer legitimiert ist, den

Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der

Rechtmässigkeit des Zuschlags auch dann, wenn dieser infolge

Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes

Eventualbegehren gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemäss mitenthalten

(BGE 132 I 86 E. 3.2).

3.

3.1

Ferner ist

vorliegend die Einhaltung der Beschwerdefrist zu beurteilen. Die Beschwerdegegnerin

bringt vor, die Beschwerdeführenden hätten bereits vor dem 14. April 2015

durch Medienmitteilungen sowie durch eine am 12. März 2015 versandte

E-Mail von den am 25. August 2014 vergebenen Architekturleistungen

Phase 3 an die Mitbeteiligte Kenntnis erhalten, weshalb ihre Beschwerde am

24.

April 2015 verspätet erfolgt sei.

3.2

Beschwerden

gegen Entscheide von Vergabebehörden sind gemäss Art. 15 Abs. 2 IVöB

schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung

einzureichen. Der Beginn dieses Fristenlaufs setzt den Eintritt eines

fristauslösenden Ereignisses voraus, in der Regel die Eröffnung einer

fristansetzenden Anordnung (Kaspar Plüss, Kommentar

VRG, § 11 N. 8). Wird eine Anordnung jedoch nicht eröffnet, so

werden die darin angesetzten Fristen – unter Vorbehalt von Treu und Glauben –

nicht ausgelöst (Plüss, a. a. O., § 11

N. 10). Die Rechtsmittelfrist wird jedoch nur solange nicht ausgelöst, als

die (gutgläubige) Partei keine Kenntnis von der Anordnung hat. Sobald sie Kenntnis

erlangt, ist sie gehalten, innert angemessener Frist zu reagieren. Diese

beginnt zu laufen, sobald der Partei zumindest der wesentliche Inhalt der

Anordnung bekannt ist (Plüss, a. a. O., § 10

N. 108 f.).

3.3

Der

Zuschlag betreffend BKP 291.1 Phase 3 wurde am 25. August 2014

freihändig an die Mitbeteiligte erteilt und am 20. April 2015 auf die

Phasen 4 und 5 erweitert. Auf eine Veröffentlichung im Amtsblatt oder auf

SIMAP wurde unter Hinweis auf Art. 35 SubmV bei beiden Vergaben

verzichtet. Inwiefern die Beschwerdeführenden davon aus den Medien hätten

erfahren müssen, belegt die Beschwerdegegnerin nicht. Aus der von den Beschwerdeführenden

eingereichten Einladung zur Gemeindeversammlung vom 6. Juni 2014 geht hervor,

dass die Mitbeteiligte mit der Durchführung einer Vorprojektstudie betraut

worden ist. In der Drü-Dörfli-Ziitig vom Juli 2014 wurde daraufhin

ausgeführt, dass – nachdem nun der Projektierungskredit bewilligt worden sei –

die Pflichtenhefte für die weitere Planung ausgearbeitet werden müssten. Daraus

lässt sich höchstens ableiten, dass eine Ausschreibung beabsichtigt wird.

3.4

Der

Gewerbeverein J hatte sich am 30. März 2015 nach dem Stand des

Vergabeverfahrens betreffend Schulhaus Tömlimatt erkundigt, woraufhin er von

der Beschwerdegegnerin am 2. April 2015 eine Übersicht über die bereits

vergebenen Leistungen erhielt. Mit E-Mail vom 17. April 2015 informierte

er die Beschwerdeführenden darüber, dass die strittigen

Architekturdienstleistungen ohne öffentliche Ausschreibung bereits vergeben

worden seien. Ebenfalls nach dem Verfahrensstand erkundigt hatte sich ein Herr K,

welcher von der Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 12. März 2015 darüber

informiert wurde, dass der Gemeinderat Kappel kürzlich entschieden habe, die

Mitbeteiligte zusätzlich mit den Ausschreibungs- und Ausführungsplänen zu

beauftragen. Ob diese Information den Beschwerdeführenden zuzurechnen sei, ist

umstritten, kann jedoch letztlich offengelassen werden.

Mit den genannten Mitteilungen über die Erweiterung der

Vergabe erhielten die Beschwerdeführenden auch Kenntnis von der strittigen

Vergabe, welche bereits am 25. August 2014 stattgefunden hatte. Diese

Mitteilungen erfolgten indessen bereits vor der tatsächlichen Vergabe am

20.

April 2015. Eine Woche nachdem die Beschwerdeführenden vom

Gewerbeverein über die Vergaben informiert worden ist, erhoben Letztere am

24.

April 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Vor diesem Hintergrund lässt sich aufseiten der Beschwerdeführerin noch

nicht von einem treuwidrigen oder übermässig langen Zuwarten sprechen, weshalb

die Beschwerde rechtzeitig erfolgte.

4.

4.1

Innert der

mit Präsidialverfügung vom 27. April 2015 angesetzten Frist zur Einreichung

der Beschwerdeantwort machte die Beschwerdegegnerin lediglich eine Eingabe

betreffend die Mitteilung des Widerrufs und Wiederholung des Verfahrens. Erst

nachdem am 11. Juni 2015 eine weitere Eingabe der Beschwerdeführenden

erfolgt war, nahm sie im Rahmen der Vernehmlassung vom 25. Juni 2015

ausführlich Stellung. Die Beschwerdeführenden machen daher geltend, die

Beschwerdegegnerin habe es versäumt, innert Frist eine Beschwerdeantwort

einzureichen.

4.2

Eine

Fristversäumnis hat grundsätzlich – wie angedroht – die Annahme des Verzichts

auf Beantwortung der Beschwerde und damit deren Unbeachtlichkeit zur Folge

(Plüss, Kommentar VRG, § 11 N. 71 ff.). Als Ausfluss des Untersuchungsprinzips

(§ 7 Abs. 1 VRG) steht es jedoch im Ermessen des Verwaltungsgerichts,

auch verspätete Parteivorbringen zu berücksichtigen (Griffel, Kommentar VRG,

§ 23 N. 23 mit Hinweis auf RB 1994 Nr. 16).

4.3

Die

Beschwerdegegnerin musste grundsätzlich nicht davon ausgehen, dass die Beschwerdeführenden

das Verfahren trotz ihres Wiedererwägungsentscheids weiterführen wird. Zudem

erfolgte ihre Stellungnahme innerhalb der ihr dafür angesetzten Frist. Dass sie

darin auch zu den Ausführungen in der Beschwerde Stellung nimmt, kann aufgrund

des vorliegend atypischen Verlaufs des Verfahrens nicht dazu führen, dass diese

als verspätet gelten müssten. Auch angesichts dessen, dass der Schriftenwechsel

von den Parteien in der Folge weitergeführt wurde, rechtfertigt sich die

Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdegegnerin in der Eingabe vom 25. Juni

2015.

5.

5.1

Das Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: Das

offene, das selektive, das Einladungs- sowie das freihändige Verfahren

(Art. 12 Abs. 1 IVöB). Das freihändige Verfahren, bei welchem die

Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12

Abs. 1 lit. c IVöB), ist im von Staatsverträgen nicht erfassten

Bereich für Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis

Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes

sowie bis Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen

(Art. 12bis Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1bis

und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte gelangt das

Einladungsverfahren zur Anwendung, bei welchem die Anbietenden ebenfalls ohne

Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe eingeladen werden; die Aufforderung zur

Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht wie bei der freihändigen Vergabe formlos

(vgl. § 11 Abs. 2 SubmV), sondern muss die in § 13 Abs. 1

SubmV statuierten Angaben enthalten, und es sind wenn möglich mindestens drei

Angebote einzuholen (Art. 12 Abs. 1 lit. bbis IVöB).

Übersteigt der Vergabebetrag allerdings den Schwellenwert von

Fr. 250'000.- bei Lieferungen, Dienstleistungen oder Bauarbeiten im

Baunebengewerbe bzw. Fr. 500'000.- bei Bauarbeiten im Bauhauptgewerbe, so

ist ein offenes oder ein selektives Verfahren durchzuführen (Art. 12bis Abs. 2 in Verbindung mit

Art. 7 Abs. 1bis und Anhang 2 IVöB).

5.2

Für die

Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist demnach einerseits die Art und

andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (Galli/Moser/Lang/Steiner,

S. 146, Rz. 323). Gegenstand der vorliegend umstrittenen Vergabe

sind Architekturleistungen, welche unbestrittenermassen in die Kategorie

"Dienstleistungen" fallen.

5.3

Der

Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige Schätzung

zu bestimmen (VGr, 3. November 1999, VB.1999.00125, E. 2b =

RB 1999 Nr. 65 S. 150, auch zum Folgenden). Eine solche

Schätzung darf jedoch nicht zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen

über die Schwellenwerte nicht umgangen werden können. Die Verfahrensart ist

daher anhand der oberen Bandbreite der Schätzung auszuwählen.

Das Angebot der Mitbeteiligten für die Architekturleistungen

der Phase 3 betrug gemäss Verfügung vom 25. August 2014

Fr. 136'800.- (netto und exkl. MwSt.). Vergeben wurden die Leistungen

indessen zum Gesamtbetrag von Fr. 160'000.- (netto inkl. MwSt. sowie einer

Reserve für Unvorhergesehenes). Die Mehrwertsteuer ist gemäss § 2

Abs. 1 SubmV bei der Berechnung des Auftragswerts nicht zu

berücksichtigen. Das Angebot inklusive Mehrwertsteuer betrug Fr. 147'744.-,

woraus folgt, dass die Mehrwertsteuer Fr. 10'944.- des Angebots ausmacht

und Fr. 12'256.- als Reserve eingerechnet wurden. Der tatsächliche Auftragswert

der vorliegend strittigen Vergabe von Fr. 149'056.- (exkl. MwSt. samt Reserve)

liegt damit äusserst knapp unter dem bei Dienstleistungen relevanten

Schwellenwert von Fr. 150'000.- für den das freihändige Verfahren noch

zulässig ist.

Weiter ins Gewicht fällt sodann, dass für die Ausarbeitung

des vollständigen Bauprojekts, das heisst für die strittige Phase 3, ein

Projektierungskredit über Fr. 250'000.- (inkl. MwSt.) für notwendig

erachtet und bewilligt worden war. Auch wenn man bedenkt, dass bei solchen

Krediten immer eine Reserve mit eingerechnet ist, so weist der bewilligte Kredit

dennoch darauf hin, dass mit wesentlich höheren Kosten gerechnet worden war.

Die (vorsichtig) geschätzten Kosten hätten unter diesen Umständen zwischen

Fr. 150'000.- und Fr. 250'000.- liegen und für die Vergabe der Architekturleistungen

Phase 3 das Einladungsverfahren gewählt werden müssen. Mit der

freihändigen Vergabe der Leistungen an die Mitbeteiligte hat die

Beschwerdegegnerin daher die vergaberechtlichen Vorschriften verletzt. Die

Beschwerde erweist sich insoweit als begründet.

6.

6.1

Die Wahl

des falschen Vergabeverfahrens würde grundsätzlich ohne Weiteres zur Aufhebung

des Zuschlags und zur Rückweisung der Sache zur erneuten Durchführung im

richtigen Verfahren führen (vgl. Art. 18 Abs. 1 IVöB). Vorliegend

wurde jedoch der Vertrag bereits geschlossen. In solchen Fällen sieht das Vergaberecht

grundsätzlich vor, dass die Beschwerdeinstanz nur noch die Rechtswidrigkeit des

Zuschlags feststellen kann (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Nach weit gehend

übereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung und Lehre gilt diese

Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde zulässigerweise abgeschlossen

wurde (VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 4 mit Hinweisen). Die

Aufhebung des Zuschlags und die erneute Durchführung des Vergabeverfahrens wie

sie die Beschwerdeführenden beantragen, kommen daher nur unter der Voraussetzung

infrage, dass der Vertrag unzulässigerweise abgeschlossen worden ist.

6.2

Öffentlichen

Auftraggebern (also denjenigen Personen, die vom Vergaberecht subjektiv erfasst

werden) ist es verboten, vom Vergaberecht sachlich erfasste Geschäfte einzugehen,

solange sie nicht im Genuss der Abschlusserlaubnis stehen. Letztere setzt

ihrerseits das Durchlaufen eines Vergabeverfahrens und den Eintritt von

Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der dort erlassenen Zuschlagsverfügung voraus.

Rechtskräftig ist die Zuschlagsverfügung dann, wenn sie mit keinem

ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann – rechtsbeständig,

wenn zwar eine Beschwerde gegen sie anhängig gemacht worden ist, jedoch ohne

Gesuch um aufschiebende Wirkung oder nach Abweisung dieses Gesuchs durch die

Beschwerdeinstanz (Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen

Vertrag? in: AJP 2009 1141 ff., 1145; vgl. auch VGr, 4. September

2012, VB.2012.00436, E. 2.5, prozessleitender Entscheid, nicht publiziert).

6.3

Freihandverfahren unterhalb der Schwellenwerte ist die Abschlusserlaubnis grundsätzlich

sofort und ohne Zuschlagspublikation gegeben. Vorbehalten bleiben absichtliche

und grobfahrlässige Fehlberechnungen bei der Schätzung des Auftragswerts im

Hinblick auf die Anwendung der Schwellenwertbestimmungen zugunsten des

Freihandverfahrens. In diesen Fällen tritt die Abschlusserlaubnis ohne

Zuschlagspublikation nicht ein (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2534 und 2537).

6.4

Wie

gesehen wurde für die strittige Vergabe ein Projektkredit von

Fr. 250'000.- budgetiert und der Auftrag schliesslich zum Gesamtbetrag von

Fr. 160'000.- vergeben (vgl. dazu vorne E. 5.3). Dennoch nahm die

Beschwerdegegnerin die Vergabe freihändig vor und sah dementsprechend auch von

einer Publikation des Zuschlags ab. Vor diesem Hintergrund ist zumindest von

einer grobfahrlässigen, wenn nicht sogar von einer absichtlichen Fehlschätzung

des massgeblichen Auftragswerts auszugehen. Folglich konnte die Beschwerdegegnerin

gar nie eine Abschlusserlaubnis erlangen. Der Vertragsschluss mit der

Mitbeteiligten erweist sich daher als unzulässig. Bei dieser Sachlage bleibt

das Verwaltungsgericht befugt, den zu Unrecht freihändig erteilten Zuschlag

aufzuheben.

6.5

Es stellt

sich in solchen Fällen die Frage, welche Rechtsfolgen das Verwaltungsgericht

bei einem unzulässigen Vertragsschluss anordnen soll. Diese Frage musste vom

Verwaltungsgericht bisher noch nie entschieden werden und ist auch beim

Bundesgericht nach wie vor ungeklärt (vgl. VGr, 4. September 2012,

VB.2012.00436, E. 2, nicht publiziert; 20. April 2005, VB.2005.00068,

E. 4; BGr,2D_26/2012 vom 7. August 2012, E. 2.2).

6.5.1

Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu beachten, dass es sich beim

Vergabe- und beim Vertragsrecht um zwei eigenständige Teilrechtsordnungen

handelt (Beyeler, Geltungsanspruch, a. a. O.,

Rz. 2637; ders., Schicksal, a. a. O.,

S. 1150 und 1152, auch zum Folgenden). Der unzulässige Vertragsschluss

vermag daher die Gültigkeit des abgeschlossenen Vertrags nicht infrage zu

stellen. Auch die Nichtigkeit des Vertrags ist nach herrschender Lehre und

Rechtsprechung als Folge ausgeschlossen (vgl. VGr, 20. April 2005,

VB.2005.00068, E. 4; 4. September 2012, VB.2012.00436, E. 2.8.2

mit Hinweis auf Beyeler, AJP 2000, S. 1142 ff.; Peter Gauch, Der

verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, in BR 2003, S. 3 ff.;

Manuela Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Aktuelles Vergaberecht,

Zürich/Basel/Genf 2010, S. 371, Fn. 62; Martin Beyeler/Hubert Stöckli,

Rechtsprechung aus den Jahren 2010–2012, in: Aktuelles Vergaberecht,

Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 131–134).

6.5.2

Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, vergaberechtlich in das

zivilrechtliche Vertragsverhältnis einzugreifen. Hingegen kann es dem öffentlichen

Auftraggeber Vorschriften über dessen vertragliches Verhalten machen. Mögliche verwaltungsgerichtliche

Anordnungen sind jedoch im Wesentlichen auf zukünftige Massnahmen wie zum Beispiel

eine Vertragsauflösung ex nunc beschränkt. Die Anordnung des Vertragsrücktritts

und der Neuvergabe des Auftrags, wie sie vorliegend zur Diskussion stehen, kommt

– ausser in Ausnahmefällen – nur für Arbeiten in Betracht, welche noch nicht

ausgeführt worden sind. Denn eine Rückabwicklung von bereits erbrachten

Leistungen würde in aller Regel gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit

verstossen (Beyeler, Geltungsanspruch, a. a. O.,

S. 1462 ff., Rz. 2672 ff. und Rz. 2675).

6.5.3

Den Ausführungen der Beschwerdegegnerin zufolge sind die unzulässig

vergebenen Projektierungsarbeiten von der Mitbeteiligten bereits seit März 2015

abgeschlossen. Dies erscheint plausibel, da an der Gemeindeversammlung vom 12. April

2015.

bereits über den Baukredit (Phasen 4 und 5) abgestimmt worden ist. Ob

bereits sämtliche zu Phase 3 gehörenden Architekturleistungen vollständig

erbracht worden sind, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden. Denn

eine Neuausschreibung der verbleibenden, noch nicht geleisteten Arbeiten käme

ohnehin nur dann in Betracht, wenn diese den Schwellenwert für ein Ausschreibungsverfahren

überschreiten würden (Beyeler, Schicksal, a. a. O.,

S. 1158). Dass dies auf allenfalls noch offene Arbeiten vorliegend

zutreffen würde, ist indessen aufgrund des Auftragswerts auch bei einer

vorsichtigen Schätzung ausgeschlossen. Im Übrigen wäre eine Unterteilung und

separate Vergabe von gestalterischen Leistungen aus praktischer Sicht kaum möglich.

6.5.4

Insgesamt ist davon auszugehen, dass die Projektierungsarbeiten zumindest

grösstenteils bereits erbracht worden sind. Eine Ausnahmesituation, welche das

beantragte Weiterverwendungsverbot rechtfertigen würde, ist nicht ersichtlich.

Folglich erweist sich eine Rückabwicklung dieser Leistungen als

unverhältnismässig. Es ist daher von der Aufhebung des Zuschlags und der Rückweisung

der Sache an die Beschwerdegegnerin zur erneuten Vergabe im richtigen Verfahren

abzusehen. Den Anträgen der Beschwerdeführenden kann insofern nicht

nachgekommen werden.

6.6

Zusammenfassend

ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde festzustellen, dass der

Zuschlagsentscheid der Gemeinde Kappel am Albis vom 25. August 2014 betreffend

BKP 291.1 Architektur Phase 3 Projektierung rechtswidrig ist. Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos

geworden ist.

7.

In Anbetracht der Umstände und

insbesondere mit Blick auf das Verursacherprinzip rechtfertigt es sich, trotz

teilweisem Obsiegen, der Beschwerdegegnerin die vollen Gerichtskosten

aufzuerlegen. Ausserdem hat sie die Beschwerdeführenden für ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren

angemessen zu entschädigen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

und § 17 Abs. 2 lit. a VRG).

8.

Das Gesuch betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung wird

mit dem heutigen Entscheid gegenstandslos.

9.

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom

2.

Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen

Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Zuschlagsentscheid

der Gemeinde Kappel am Albis vom 25. August 2014 betreffend BKP 291.1

Architektur Phase 3 Projektierung rechtswidrig ist. Im Übrigen wird die

Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 6'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den

Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.- zu

bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …