Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00270

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2015.00270

Urteil

der 2. Kammer

vom 2. Dezember 2015

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin

Jsabelle Mayer.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1994, von Mazedonien, reiste

zusammen mit ihrer Mutter am 1. Dezember 2013 zu ihrem hier aufenthaltsberechtigten

italienischen Vater. Am 4. Juni 2014 erhielt A eine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA zum Verbleib bei den Eltern, gültig bis 30. November 2018.

Am 5. Juni 2014 ersuchte A um Nachzug

ihres Ehemanns und Landsmanns B, welchen sie am 14. Mai 2014 in Mazedonien

geheiratet hatte. Die Verlobung bestand seit dem 2. Januar 2013.

Am 1. Oktober 2014 widerrief das

Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von A wegen Rechtsmissbrauchs und wies

das Ehegattennachzugsgesuch ab. A wurde aus der Schweiz weggewiesen.

Erwägungen

II.

Den von A und B hiergegen erhobenen Rekurs

wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 13. April 2015 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 7. Mai 2015

beantragten A und B dem Verwaltungsgericht, die Verfügung des Migrationsamts

und der Rekursentscheid seien aufzuheben, die Aufenthaltsbewilligung von A sei nicht

zu widerrufen und B sei eine Einreisebewilligung zum Verbleib bei seiner

Ehefrau zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zugunsten der Beschwerdeführenden.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion

und das Migrationsamt verzichteten auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf § 41

in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

von Beschwerden gegen Entscheide der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion

in ausländer­rechtlichen Angelegenheiten zuständig.

1.2

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht

können Rechtsverletzungen ein­schliesslich

Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die

Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG).

2.

2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 2 des

Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) gilt dieses Gesetz für Familienangehörige von Staats­ange­hörigen der Mitgliedstaaten

der Europäischen Gemeinschaft nur so weit, als das Abkom­men vom 21. Juni

1999.

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der

Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die

Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA, SR 0.142.112.681]) keine

abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere

Bestimmungen vorsieht.

2.2

Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die

Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das

Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer muss für seine Familie über

eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für

die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht;

diese Bestimmung darf jedoch nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen

Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei führen. Als

Familienangehörige gelten gemäss Abs. 2

ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit insbesondere der Ehegatte und die

Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird

(lit. a).

2.3

Die Beschwerdeführerin hat als Tochter eines EU-Bürgers gestützt auf

das Freizügig­keitsrecht unbestrittenermassen Anspruch

auf eine aus dessen Anwesenheit abgeleitete Bewilligung (Art. 7

lit. d in Verbindung mit Art. 3 Anhang I FZA; vgl. BGr,

2.

Juni 2013,2C_494/2013, E. 3.1). Auch wohnt die Beschwerdeführerin

mit ihren Eltern in Wohngemeinschaft und wurde durch ihren Vater während ihrer

Praktikumszeit bis im Sommer 2015 auch finanziell unterstützt.

2.4

Die Vorinstanzen werfen der Beschwerdeführerin

Rechtsmissbrauch vor. Sie habe keine Familiengemeinschaft mit ihren Eltern in

der Schweiz beabsichtigt, sondern ihr Motiv sei von Anfang an der Nachzug ihres Ehemanns und die Begründung eines Haushalts mit

ihm gewesen. Die Beschwerdeführenden bringen unter Berufung auf das Urteil

"Diatta" des Gerichtshof der Europäischen

Union (EuGH) vom 13. Februar 1985, C-267/83, Slg. 1985, 567, vor,

dass Art. 3 Anhang I FZA nicht zum gemeinsamen Wohnen verpflichte.

Ebenso wenig sei nach dem FZA für den Nachzug vorausgesetzt, dass die Kinder

ledig seien. Eine Heirat des Kinds oder der Auszug des

Kinds aus der elterlichen Wohnung dürfe nicht den Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung nach sich ziehen.

3.

3.1

Für die Auslegung von Art. 3 Anhang I FZA ist gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA die einschlägige

Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die

Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden

Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel) und die Vertragsstaaten

übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle

erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst

parallele Rechtslage besteht (vgl. Art. 16 Abs. 1 FZA), weicht das

Bundesgericht praxisgemäss von der Auslegung abkommensrelevanter

unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nicht leichthin, sondern nur beim

Vorliegen "triftiger" Gründe ab (BGE 136 II 65 E. 3.1; BGE 136 II 5 E. 3.4). Bezüglich

"neuer" Entwicklungen besteht gestützt auf Art. 16 Abs. 2 FZA keine

Befolgungspflicht, sondern höchstens ein Beachtungsgebot in dem Sinn, dass

diese nicht ohne sachliche Gründe unbeachtet bleiben sollen, aber aus der Sicht

der Vertragspartner auch nicht zu einer nachträglichen Änderung des

Vertragsinhalts führen dürfen (BGE 139 II 393 E. 4.1.1).

3.2

Das Bundesgericht ist bestrebt, die einschlägigen Vorgaben des Freizügigkeitsabkommens zum

Familiennachzug parallel zur Rechtslage im Unionsrecht auszulegen und

anzuwenden. Allerdings steht das Recht auf Familiennachzug gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA unter dem

Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (BGE 139 II 393 E. 2.1); fehlt der Wille zur

Familiengemeinschaft und dient die Berufung auf das Verhältnis zum relevanten

Unionsbürger dazu, die ausländerrechtlichen Zulassungsvorschriften zu umgehen,

fällt der entsprechende aus dem Familiennachzug abgeleitete Anspruch dahin

(VGr, 29. September 2014, VB.2014.00458, E. 3.2 [nicht auf www.vgr.zh.ch veröffentlicht]; BGr, 8. Juli 2013,2C_274/2012,

E. 2.2.1). Die vom originär anwesen­heitsberechtigten EU-Bürger abgeleitete Bewilligung des Drittstaatsangehörigen

kann in diesem Fall mangels Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP) i. V. m. Art. 62 lit. d AuG (Nichteinhalten einer

mit der Verfügung verbundenen Bedingung) widerrufen oder nicht (mehr)

verlängert werden, da das Freizügig­keitsabkommen

diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. Art. 2 Abs. 2 AuG; vgl. BGr,

28.

Februar 2012,2C_886/2011,

E. 3; 8. Januar 2013,2C_13/2012, E. 2.1).

Der EuGH hat einen solchen

Rechtsmissbrauch allein aufgrund des Umstands, dass möglicherweise noch andere

Gründe als die Familienzusammenführung das Nach­zugsgesuch

motivierten, noch nicht angenommen (vgl. Astrid

Epiney/Beate Metz, Zur schweizerischen Rechtsprechung

zum Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Alberto Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2013/2014,

Bern 2014, S. 342 ff.; auch zum Folgenden). Der EuGH stellt bei den vertraglich

gewährleisteten Rechten ausschliesslich auf das Vorliegen der tatbeständlichen

Voraussetzungen, nicht jedoch auf die Motive der Wahrnehmung dieser Rechte ab

(EuGH, 13. Februar 1985, Diatta, C-267/83, Slg. 1985, 567; vgl. auch EuGH,

23.

Februar 1994, Scholz, C-419/92, Slg. 1994, I-505). Nach dieser Rechtsprechung

ist auch ein gemeinsamer Haushalt keine Bewilligungsbedingung. Es braucht keine

gemeinsame Wohnung, sondern nur eine im Bewilligungszeitpunkt vorhandene, angemessene Wohnung (Marcel Dietrich, Die Frei­zügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995,

S. 327 f.).

Vor diesem Hintergrund müssten beim

Familiennachzug die verwandtschaftlichen Beziehungen ausreichen und sollte der

Rechtsfigur des Rechtsmissbrauchs nur untergeordnete Bedeutung zukommen.

Allerdings ist die Rechtsmissbrauchs-Rechtsprechung

des Bundesgerichts bei der Anwendung des FZA gefestigt, woran ihre

wahrscheinliche Inkompatibilität mit den Vorgaben des Unionsrechts wenig

ändert. Vorliegend ist deshalb zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin sich

im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtsmissbräuchlich

verhalten hat.

3.3

Die Beschwerdeführerin ersuchte am 2. Dezember 2013 um eine Aufent­haltsbewilligung

zum Verbleib bei ihren Eltern. Aus den von ihr eingereichten Dokumenten und

ihren Angaben auf dem Gesuchsformular ging hervor, dass sie ledig sei. Am 14. Mai 2014 heiratete sie in

ihrer Heimat ihren Verlobten. Nachdem das Migrationsamt ihr am 4. Juni 2014 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Vater

erteilt hatte, ersuchte sie einen Tag später, am 5. Juni 2014, um Nachzug für ihren Ehegatten, mit welchem sie seit dem

2.

Januar 2013 verlobt

gewesen ist. Die Beschwerdeführenden

beabsichtigen nach eigenen Angaben, dass sie zunächst bei den

Eltern der Ehefrau wohnen würden, sich aber dann um

eine eigene Wohnung bemühen würden. Da der Ehemann bereits eine zugesicherte Arbeitsstelle habe,

würden sie auf dem Wohnungsmarkt gute Chancen haben.

Zwar zieht eine spätere Heirat

des nachgezogenen Kinds oder der Auszug des erwachsenen Kinds aus der elterlichen

Wohnung nicht per se einen Widerruf der ursprünglich zum Zweck des Verbleibs

bei den Eltern erteilten Aufenthaltsbewilligung nach sich. Dass Kinder

erwachsen werden, sich von den Eltern lösen und eine eigene Familie gründen, entspricht

dem normalen Lauf des Lebens und ist nicht rechtsmissbräuchlich. Indessen ist

erforderlich, dass im Nachzugszeitpunkt eine Eltern-Kind-Gemeinschaft gewollt

war. Dieses Motiv manifestiert sich insbesondere dadurch, dass zwischen dem

Nachzug zu den Eltern und der Ablösung vom Elternhaus eine gemeinsame Familienzeit

verbracht wird.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Die

zeitlichen Abläufe lassen darauf schliessen, dass die Beschwerdeführerin

bereits beim Familiennachzug zu ihren Eltern die Absicht hatte, ihren Ehemann

nachzuziehen, um mit ihm in Familiengemeinschaft zu leben. Sie war schon vor

der Gesuchstellung verlobt und heiratete nach der Einreise in die Schweiz, noch

vor der Bewilligungserteilung. Das Nachzugsgesuch für ihren Ehemann stellte sie

einen Tag nach Erhalt der B-Bewilligung. Der Zuzug zu ihrem Vater diente gemäss

den äusseren Umständen nicht der Begründung einer Familiengemeinschaft mit

ihren Eltern. Vielmehr sprechen alle Indizien dafür, dass sie von Anfang an

(nur) mit ihrem Verlobten eine Familiengemeinschaft in der Schweiz begründen

und – wie sie selber einräumt – bei den Eltern nur als Zwischenlösung Wohnung

nehmen wollte. Die Beschwerdeführerin hat sich damit im Sinn der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtsmissbräuchlich auf Art. 3 Abs. 1

Anhang I FZA berufen.

Der Widerruf ihrer Bewilligung gestützt auf Art. 23 Abs. 1 VEP i. V. m. Art. 62 lit. d AuG hält auch vor

dem Verhältnismässigkeitsprinzip stand. Die 21 Jahre alte Beschwerdeführerin

lebt erst seit zwei Jahren in der Schweiz, eine Rückkehr nach Mazedonien ist

ihr zumutbar. Gegenteiliges wird auch in der Beschwerde nicht geltend gemacht.

Das Gericht kommt deshalb zum Schluss, dass die

Bewilligung der Beschwerdeführerin zu Recht widerrufen wurde. Das Gesuch um

Nachzug ihres Ehemanns ist entsprechend abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den

Beschwerdeführenden je zur Hälfte aufzuerlegen; eine Parteientschädigung kann

nicht zugesprochen werden (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt, unter

solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …