VB.2015.00273

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00273

1. September 2015Deutsch12 min

(URT.2015.17410)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Maur, die Genossenschaft C und das Heim

des Vereins E eröffneten zusammen als Bauherrschaft der Gesamtüberbauung H

mit Ausschreibung vom 16. Januar 2015 ein offenes Submissionsverfahren für

die Arbeitsgattung BKP 211 (Baumeisterarbeiten) innerhalb eines Wohnbauprojekts

(6 Wohnbauten, je 3 für die Gemeinde Maur und die Genossenschaft C),

wobei die Ausschreibung alle drei Lose (Los 1 Gemeinde, Los 2 Genossenschaft C,

Los 3 Verein E) gemeinsam umfasste. Innert Frist gingen insgesamt 19

Angebote ein. Am 10. April 2015 vergaben die Gemeinde Maur, die Genossenschaft C

und der Verein E die Leistungen zum Betrag von Fr. 5'815'208.90.- an

die G AG. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben vom 28. April

2015 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG am 7. Mai 2015 ans

Verwaltungsgericht und beantragte, den angefochtenen Vergabeentscheid

aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese anzuweisen sei,

bei ihrem neuen Entscheid alle Referenzen der A AG einzubeziehen und zu

bewerten. Ferner beantragte sie die Zusprechung einer Parteientschädigung. In

prozessualer Hinsicht beantragte die A AG, der Beschwerde aufschiebende

Wirkung zu erteilen sowie superprovisorisch zu verbieten, einen Vertrag

betreffend den Beschwerdegegenstand abzuschliessen.

Die Gemeinde Maur, die Genossenschaft C und der

Verein E beantragten am 1. Juni 2015, die Beschwerde abzuweisen,

unter Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Mit Replik vom 17. Juni

2015.

hielt die A AG an den gestellten Anträgen fest, ebenso die Gemeinde

Maur, die Genossenschaft C und der Verein E an ihren Anträgen mit

Duplik vom 3. Juli 2015. Eine weitere Stellungnahme der A AG erfolgte

am 15. Juli 2015.

Mit Präsidialverfügungen vom 11. Mai 2015 wurde der

Gemeinde Maur, der Genossenschaft C und dem Verein E einstweilen

untersagt, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung den Vertrag abzuschliessen. Mit Verfügung vom 7. Juli 2015 wurde

der Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des

Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzw¿dige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar

2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014,2C_380/2014,

E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.2

Die

Beschwerdeführerin, die laut dem Submissionsergebnis auf dem zweiten Platz rangiert

ist und das günstigste Angebot eingereicht hat, rügt den vergabeentscheid bezüglich

der Referenzenbewertung. Falls sich ihre Rügen als berechtigt erweisen, hätte

sie eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre

Legitimation ist demnach zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen

sind ebenfalls gegeben.

3.

In den

Ausschreibungsunterlagen haben die Beschwerdegegnerinnen vier Zuschlagskriterien

festgelegt, nämlich:

1.

Preis

2.

Bauablauf, Baumethode, Lieferprogramm

3.

Referenzen

4.

Qualität von Personal, Lehrlingsausbildung

Gemäss der Bewertung dieser

Zuschlagskriterien durch die Beschwerdegegnerinnen erreichte das Angebot der Beschwerdeführerin

mit insgesamt 96 Punkten Rang 2. Das Angebot der erstplatzierten Mitbeteiligten

erhielt 98 Punkte.

4.

4.1

Die

Beschwerde rügt, dass die Beschwerdeführerin zwar den günstigsten Preis

offeriert hatte, in der Gesamtbewertung aber 2 Punkte hinter der Mitbeteiligten

lag. Bei der Bewertung der Referenzen hätten beide Unternehmen bei den quantitativen

Angaben gleich viel, nämlich 7 Punkte, erhalten. Die Mitbeteiligte habe

jedoch die Anforderungen an die quantitativen Angaben für die Referenzen nicht

eingehalten. Hier seien Referenzen "für Betonbau mit Baumeistersumme

gleich oder höher vorliegendem Angebot" gefordert gewesen. Die

Mitbeteiligte habe jedoch von den vier bewerteten Referenzen zwei deutlich

unter der eingegebenen Bausumme von Fr. 5.8 Mio. eingereicht. Damit

hätte sie eigentlich für die quantitative Bewertung nur 4 Punkte erhalten

sollen.

Bei den qualitativen Angaben habe die Mitbeteiligte

volle 8 Punkte und die Beschwerdeführerin nur 4 Punkte erhalten, woraus sich

der Vorsprung der Mitbeteiligten um 2 Punkte ergeben hätte. Die qualitative

Bewertung habe sich zu Unrecht nur auf die Sichtbetonreferenzen beschränkt.

Dies sei willkürlich, zumal dies aus den Ausschreibungsunterlagen nicht

ersichtlich gewesen sei.

4.2

Die

Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen

echten, fairen und transparenten Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle

Anbietenden gleich behandelt werden (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB). In

vergaberechtlichen Verfahren sind insbesondere das Transparenz- und das

Gleichbehandlungsgebot zu beachten.

Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des

Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich

günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

[SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von

der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags

festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot

in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen

Werts ermöglichen.

Ob die Bewertung der Angebote im Licht der Vorbringen in der

Beschwerde als mangelhaft erscheint, ist nachfolgend zu prüfen. Dabei ist

allerdings zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot

anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein

erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015,

VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4).

Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die Bewertung von Referenzen (Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steine, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, S. 241 f.; BGr, 15. September 2014,

2C_380/2014, E. 8.3). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a VRG).

4.3

In den

Ausschreibungsunterlagen haben die Beschwerdegegnerinnen wie erwähnt vier Zuschlagskriterien

festgelegt. Unter Ziffer 3 (Referenzen) erfolgt eine Aufteilung in quantitative

und qualitative Angaben. Bezüglich der quantitativen Angaben wurde aufgeführt:

Referenzen zu ähnlichen Objekten bedeute, "Betonbau mit Baumeisterbausumme

gleich oder höher vorliegendem Angebot". Die Punktevergabe erfolgte nach

Anzahl Referenzen zu ähnlichen Objekten. Hinsichtlich der qualitativen Angaben

wurde erwähnt: "in den letzten 10 Jahren ausgeführt/mit Telefonnummer

der entsprechenden Bauherrschaft und Architekt". Die Punktevergabe

erfolgte hier nach Anzahl Referenzen mit qualitativ guter Beurteilung.

4.4

Die

Einwände der Beschwerdeführerin zu den quantitativen Angaben sind unbegründet:

Die Mitbeteiligte hat in ihrem Angebot insgesamt neun Referenzobjekte genannt (sieben

auf einer Referenzliste und vier mittels separaten Referenzblättern; von letzteren

vier sind zwei ebenfalls auf erstgenannter Liste); die Bausummen betrugen zwischen

Fr. 3.6 und Fr. 32 Mio. Bei sechs dieser Referenzen sind die

Bausummen mindestens gleich hoch wie im vorliegenden Bauprojekt. Die

Mitbeteiligte hat die Anforderungen an die quantitativen Angaben der Referenzen

damit offensichtlich eingehalten und mindestens drei Referenzen zu ähnlichen

Objekten eingereicht. Dass die Beschwerdegegnerinnen bei der qualitativen

Bewertung der Referenzen aus diesen neun Referenzobjekten zwei Objekte mit

geringfügig tieferen Bausummen (Fr. 5.0 Mio. und Fr. 5.2 Mio.) mit

einbezogen haben, verlangt nicht nach einem Abzug bei der Bewertung der

Referenzen hinsichtlich Quantität. Somit ist das für die Mitbeteiligte ermittelte

Punktemaximum (7 Punkte) gerechtfertigt; die Beschwerdeführerin hat hier ebenfalls

das Punktemaximum erzielt.

4.5

Auch

hinsichtlich der qualitativen Referenzangaben kann den Rügen der

Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden.

4.5.1

Wenn zwar die Ausführungen der Beschwerdegegnerinnen den Anforderungen an

die Begründungspflicht hier nur knapp genügen, so ergibt sich doch in

nachvollziehbarer Weise, dass Erfahrung mit Sichtbetonarbeiten aufgrund deren

grosser Bedeutung in der geplanten Überbauung von zentraler Bedeutung bei der

qualitativen Bewertung der Referenzen waren. Es erweist sich als sachlich

vertretbar, wenn die Beschwerdegegnerinnen das Prädikat "gute Beurteilung"

nur für diejenigen Referenzobjekte vergeben haben, bei denen Sichtbeton gemäss

den Offertangaben ein wichtiger Bestandteil war.

4.5.2

Das Angebot der Mitbeteiligten nannte mindestens drei vergleichbare

Referenzobjekte mit einem besonders grossen Anteil an Sichtbeton. Im

Bewertungsblatt attestierte die Vergabebehörde diesen drei Objekten sehr hohe

Anforderungen bezüglich Sichtbeton. Die Beschwerdegegnerinnen gingen damit in

zulässiger Weise von drei Referenzen mit qualitativ guter Beurteilung aus und

vergaben der Mitbeteiligten folglich das Maximum von 8 Punkten.

Im Gegensatz zur Mitbeteiligten nannte die Beschwerdeführerin

in ihrem Angebot vom 24. Februar

2015.

nicht hauptsächlich

vergleichbare Referenzobjekte mit Sichtbeton: Die Beschreibungen

der Referenzobjekte "J" und "K" erwähnten teilweise Sichtbeton und für das Objekt

"L" Sichtbeton im

Treppenhaus. Beim Referenzobjekt "M" waren keinerlei

Sichtbetonarbeiten erwähnt. Umfangreiche

Sichtbetonarbeiten ergaben sich dagegen aus dem

Projekt "N". Die Beschwerdegegnerinnen gingen gestützt darauf

von höchstens zwei Referenzen mit qualitativ guter

Beurteilung aus und vergaben der Beschwerdeführerin 4 Punkte.

Eine Besserbewertung der

Qualität der Referenzen der Mitbeteiligten gegenüber den Referenzen der Beschwerdeführerin

ist bei dieser Sachlage nachvollziehbar. Auch wenn die Punktedifferenz zwischen

den beiden Angeboten als eher gross erscheint – was hauptsächlich in der

gewählten Notenskala (8, 4, 2 Punkte) gemäss Ausschreibungsunterlagen begründet

ist –, liegt die Bewertung noch im Rahmen des Beurteilungsspielraums, wie er

der Vergabebehörde zukommt. Die Punktevergabe erweist sich damit als vertretbar.

Die Beschwerdeführerin reichte

nachträglich (und somit nicht mehr fristgerecht) am 1. April 2015 drei

weitere Referenzen ein, wobei hierin weitere Sichtbetonarbeiten enthalten waren.

Diese wurden durch die Vergabebehörde nicht mehr berücksichtigt, was aufgrund

der verspäteten Einreichung ohne Weiteres zulässig war.

4.5.3

Mit der Beschwerde wird weiter geltend gemacht, aus den

Ausschreibungsunterlagen gehe nicht hervor, dass bei den Referenzen fast

ausschliesslich auf Sichtbetonerfahrungen abgestellt würde. Damit spricht die

Beschwerdeführerin das Transparenzgebot an. Nach der geltenden Rechtsprechung

ist die Berücksichtigung von Unterkriterien bzw. nicht voraussehbarer Aspekte

eines Kriteriums unzulässig (VGr, 12. Januar 2011, VB.2010.00568, E. 3.5

am Ende; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 412, Rz. 916).

Vorliegend wird in den

Ausschreibungsunterlagen zwar nicht explizit festgehalten, dass eine Bewertung

der Referenzen mit Schwerpunkt Sichtbeton erfolgen würde. Massgeblich fällt

indessen ins Gewicht, dass die Anbietenden aufgrund der Unterlagen damit

rechnen mussten, dass bei der qualitativen Bewertung dem Sichtbeton ein hoher

Stellenwert beigemessen würde: Aus der vorliegenden Ausschreibung war auf Seite 3

mit dem Hinweis "Fassade massiv Sichtbeton" ersichtlich, dass

Sichtbetonarbeiten einen Schwerpunkt des Loses 3 des Bauprojekts darstellen

würden. Zudem wurden auf S. 114 des Leistungsverzeichnisses der

Baumeisterarbeiten für alle drei Lose zusammen 893 m3 Sichtbeton für Wände und Stützmauern

ausgeschrieben. Die Bedeutung des Sichtbetons im konkreten Bauprojekt war

ebenso aus der auf der Homepage des Vereins E frei abrufbaren Broschüre

ersichtlich. Es lässt sich nicht sagen, die Bedeutung des Sichtbetons bei der

Beurteilung der Referenzobjekte sei nicht voraussehbar gewesen. Eine Verletzung

des Transparenzgebots ist folglich zu verneinen.

4.5.4

Schliesslich moniert die Beschwerdeführerin eine willkürliche bzw.

ungleiche Behandlung, da nicht alle eingereichten Referenzen persönlich und

tatsächlich bei der jeweiligen Bauherrschaft eingeholt wurden.

Ob die Vergabebehörde zur Beurteilung der Referenzen mündliche

Auskünfte einholt, steht – soweit das Gleichbehandlungsgebot gewahrt bleibt –

grundsätzlich in ihrem Ermessen; dies gilt auch dann, wenn die Anbietenden dazu

angehalten wurden, die Referenzen mit Telefonnummern der entsprechenden

Bauherrschaft und des Architekten anzugeben. Die Beschwerdegegnerinnen hatten als

Grundlage für den Zuschlagsentscheid nur eine Prüfung der schriftlichen

Unterlagen vorgenommen. Bei einer Anzahl von 19 eingegangen Angeboten ist dies

nachvollziehbar und vertretbar.

Nach Beschwerdeerhebung wurden noch einzelne mündliche Referenzen

eingeholt, welche der Vergabebehörde allerdings keinen Anlass gaben, um auf

ihren Entscheid zurückzukommen. Tatsächlich erscheint die vorgenommene

Bewertung der Referenzen auch im Licht dieser nachträglichen Erkundigungen

nicht unhaltbar. Eine Rechtsverletzung ist nicht ersichtlich.

4.6

Zusammengefasst

erscheint die beanstandete Bewertung der Angebote noch als vertretbar. Zudem

ist eine Verletzung des Transparenzgebots zu verneinen. Damit behält der

Punktevorsprung der Mitbeteiligten gemäss Beurteilungsmatrix Bestand und ist die

Beschwerde abzuweisen.

5.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Als

unterliegende Partei hat sie den Beschwerdegegnerinnen eine Parteientschädigung

von Fr. 2'000.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei

deren Bemessung ist zu beachten, dass die Beschwerdegegnerinnen mit der

Beantwortung der Beschwerde im Wesentlichen nur die ihr obliegende Begründung

der Zuschlagsverfügung nachgeholt haben.

6.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und

2015.

[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 250.-- Zustellkosten,

Fr. 10'250.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegnerinnen eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 2'000.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …