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Entscheid

VB.2015.00284

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00284

23. September 2015Deutsch13 min

(URT.2015.17466)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1973, Staatsangehörige von Kanada und

Albanien, reiste im Rahmen des Familiennachzuges mit ihren beiden Kindern B,

geboren 2003, und C, geboren 2007, am 20. Sep­tember 2012 zu ihrem Ehemann

E in die Schweiz, welcher im Besitz einer Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck

der Erwerbstätigkeit war. In der Folge erhielten A und ihre Kinder ebenfalls

eine Kurzaufenthaltsbewilligung, welche entsprechend der Bewilligung von E

letztmals bis 26. April 2014 verlängert wurde.

Mit Verfügung vom 22. April 2014 lehnte das Migrationsamt das Gesuch von A und ihren

Kindern vom 22. April 2014 um erneute

Verlängerung der Kurzaufent­haltsbewilligung bzw. um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Als Begründung führte das

Migrationsamt sinngemäss an, die familiäre Wohngemeinschaft sei spätestens im

April 2014 aufgegeben worden. Darüber hinaus sei E per 26. April 2014 ins Ausland gezogen. Damit seien die

Bewilligungsvoraussetzungen von A und ihren Kindern nicht mehr erfüllt. Ferner

habe das Amt für Wirtschaft und Arbeit A die Erteilung einer Arbeitsbewilligung

verweigert, weshalb auch keine Kurzaufenthalts- bzw. Aufenthaltsbewilligung zum

Zweck der Erwerbstätigkeit erteilt werden könne. Schliesslich liege auch kein

Härtefall vor.

Erwägungen

II.

Den von A, B und C hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 9. April 2015

ab.

III.

Mit Beschwerde vom 11. Mai 2015 liessen A, B und C dem Verwal­tungsgericht

sinngemäss beantragen, es sei der Entscheid der Rekursabteilung der Sicher­heitsdirektion aufzuheben und ihnen die Kurzaufenthaltsbewilligung

zu verlängern bzw. eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, unter Kosten und

Entschädigungsfolgen zulasten des Migrationsamtes. Es sei ihnen weiter für das

gesamte bisherige Verfahren sowie für das Verfahren vor Verwaltungsgericht die

unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Schliesslich sei der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Während die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion die

Abweisung der Beschwerde beantragte, liess sich das Migrationsamt nicht

vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 15. Juli 2015 wurden die Beschwerdeführenden aufgefordert, zum Fehlen des gefestigten Aufenthaltsrechts von E Stellung zu

nehmen. Dem kamen sie mit Stellungnahme vom 31. Juli

2015.

nach.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht

können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder

-unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessen­heit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Das Verwaltungsgericht hat auf die tatsächlichen

Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig zu fällenden Entscheids abzustellen

(VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00678, E. 4.1 mit Hinweisen).

2.

Der Beschwerde an das Verwaltungsgericht

kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (§ 25 Abs. 1 in

Verbindung mit § 55 VRG), weshalb sich der entsprechende Antrag erübrigt.

3.

Insoweit die Beschwerdeführenden vorbringen

lassen, das in der Schweiz eingeleitete Scheidungsverfahren zwischen der

Beschwerdeführerin 1 und ihrem Ehemann bedürfe

der persönlichen Anwesenheit der Beschwerdeführerin 1, verlangen sie sinngemäss die Sis­tierung

des ausländerrechtlichen Verfahrens. Eine solche Sistierung ist indessen

vorliegend nicht angezeigt, da das ausländerrechtliche Verfahren nicht vom

eingeleiteten Scheidungs­verfahren abhängig ist und

durch dieses Verfahren auch nicht wesentlich beeinflusst wird (vgl. VGr,

22.

August 2012, VB.2012.00364; E. 3). Ferner kann die Beschwerdeführerin 1

als Kanadierin jederzeit ohne Schengen-Visum für 90 Tage in die Schweiz

einreisen, um von ihr geforderte höchstpersönliche Handlungen im Scheidungsverfahren

wahrzunehmen (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober

2008.

über die Einreise und die Visumerteilung [VEV] in Verbindung mit

Art. 5 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments

und Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das

Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex] sowie

Art. 1 Abs. 2 und Anhang II der Verordnung [EG] Nr. 539/2001

des Rates vom 15. März 2001zur Aufstellung der Liste der

Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen im

Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren

Staatsangehörige von dieser

Visumpflicht befreit sind).

4.

4.1

Auf den durch Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung (BV) garantierten Anspruch auf Achtung des Familienlebens kann

sich im Zusammenhang mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung berufen, wer

nahe Verwandte (Ehegatten, minderjährige Kinder) mit einem gefestigten

Anwesenheits­recht in der Schweiz (Schweizer Bürgerrecht;

Niederlassungsbewilligung; Aufenthaltsbewilligung, die ihrerseits auf einem

Dispositiv

gefestigten Rechtsanspruch beruht) hat oder selbst über ein solches verfügt,

sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 130

II 281 E. 3.1; BGE 127 II 60 E. 1.d/aa), wobei von den aktuellen

tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen ist (BGE 120 Ib 257

E. 1.f).

Gemäss dem durch Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung (BV) geschützten Recht auf Privatleben steht einer Person –

auch ausserhalb einer Familiengemeinschaft – ein Aufenthaltsrecht zu, wenn sie

besonders intensive, über die normale Integration hinausgehende private Bindun­gen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur oder entsprechende

vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären beziehungsweise

ausserhäuslichen Bereich aufweist (BGE 130 II 281 E. 3.2.1, BGE 120 Ib 16

E. 3.b).

4.2

Weder die Beschwerdeführenden selber noch der

mittlerweile wieder in der Schweiz lebende Ehemann bzw. Vater der

Beschwerdeführenden verfügen über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der

Schweiz. Die Beschwerdeführenden selber sind lediglich im Besitz einer

Kurzaufenthaltsbewilligung, welche ihnen im Rahmen des Familiennachzugs

gestützt auf behördliches Ermessen nach Art. 45

des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer (AuG) erteilt worden war. Der Ehemann bzw. Vater

der Beschwerdeführenden ist ebenfalls nur im Besitz einer Kurzaufenthalts­bewilligung und verfügt damit entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführenden nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht. Dass der

Ehemann bzw. Vater der Beschwerdeführenden eine Aufenthaltsbewilligung B beantragen könnte, ändert genau so wenig etwas am Gesagten, wie

das Vorbringen, er wolle ungeachtet des effektiven Aufenthaltsstatus dauer­haft in der Schweiz verbleiben. Weder das erstere noch das letztere

Argument begründet ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinn der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung. Folg­lich können die

Beschwerdeführenden aus Art. 8 EMRK bzw. Art 13 Abs. 1 BV keinen Anspruch auf

Achtung des Familienlebens ableiten.

Gleiches gilt für den Anspruch auf Achtung

des Privatlebens, welcher sich ebenfalls aus Art 8

EMRK bzw. Art 13 Abs. 1 BV ableiten lässt. Die Beschwerdeführenden weisen keine besonders

intensiven, über die normale Integration hinausgehenden privaten Bindungen zum ausserfamiliären

Bereich in der Schweiz auf (vgl. nachfolgend E. 6.2).

5.

Ebenfalls keinen Anspruch auf die

beantragte Bewilligung können die Beschwerde­führenden

aus dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über

die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) ableiten. Der im vorliegenden Fall infrage kommende Art. 45 AuG gewährt

lediglich die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach pflichtgemässem

Ermessen (vgl. Art. 96 AuG), sofern die im Artikel genannten Voraussetzungen

des Zusammenwohnens (lit. a) der bedarfsgerechten Wohnung (lit. b) sowie das

Fehlen von Sozialhilfeabhängigkeit (lit. c) erfüllt sind. Die Eheleute Cermjani

leben gemäss Ehe­schutzurteil vom 11. März 2014 seit

5. April 2014 getrennt, wobei die Kinder unter die

Obhut der Beschwerdeführerin 1 gestellt worden

sind. Die Beschwerdeführenden leben folglich nicht mit E zusammen, womit eine

Verlängerung der Kurzauf­enthaltsbewilligung bzw. die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung entsprechend den Ausführungen der

Vorinstanz auch gestützt auf Art. 45 AuG nicht infrage kommt.

Gleiches gilt für eine mögliche Bewilligungserteilung

gestützt auf Art. 18 AuG. Obwohl die von der

Beschwerdeführerin 1 geleisteten Bemühungen um

eine Arbeitsstelle lobens­wert sind, liegt kein

positiver arbeitsmarktrechtlicher Entscheid vor, womit eine ent­sprechende Bewilligung, wie die Vorinstanz korrekt ausführt, nicht

in Betracht kommt.

6.

6.1

Es bleibt zu prüfen, ob bei den

Beschwerdeführenden ein schwerwiegender persön­licher

Härtefall nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG vorliegt. Bei der Figur

des Härtefalls handelt es sich um einen Rechtsbegriff, dessen Auslegung vom

Gericht grundsätzlich mit voller Kognition überprüft werden kann (vgl. BGE 119

Ib 33 E. 3b). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt der

massgebliche Härtefall voraus, dass sich der betreffende Ausländer in einer

persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine Lebens- und

Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in

gestei­gertem Mass infrage gestellt sein müssen bzw.

dass die Verweigerung der Härtefall­bewilligung für

den Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte. Bei der Beurteilung des

Härtefalls sind alle Gesichtspunkte und Besonderheiten des Einzelfalls zu

berück­sichtigen (BGE 119 Ib 33 E. 4c). Der

Begriff des Härtefalls wird daneben in Art. 31 VZAE konkretisiert. Zu

berücksichtigen sind insbesondere die Integration der gesuch­stellenden Person, die Respektierung der Rechtsordnung durch diese,

die Familien­verhält­nisse,

insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der

Kinder, die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am

Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung, die Dauer der Anwesenheit in der

Schweiz, der Gesundheits­zustand und die Möglichkeiten

für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat.

6.2

Ein schwerwiegender persönlicher Härtefall ist

vorliegend zu verneinen, wobei grundsätzlich auf die zutreffenden Ausführungen

der Vorinstanz verwiesen werden kann: Trotz ihrer löblichen Bemühungen um eine

Anstellung ist der Beschwerdeführerin 1 eine

wirtschaftliche Integration nicht gelungen. Auch in sozialer Hinsicht ist,

trotz ihrer Be­mühungen die deutsche Sprache zu lernen

und trotz des den Akten beiliegenden Referenzschreibens von F, datierend vom 22. April 2014, keine

überdurchschnittliche Integration erkennbar. Schliesslich hält sie sich mit

drei Jahren erst relativ kurz in der Schweiz auf. Demgegenüber hat die

Beschwerdeführerin 1 die grösste Zeit ihres Lebens in Albanien verbracht, wo

sie ihre Ausbildung abschloss und wo nach wie vor Familienangehörige von ihr leben. Nach ihrem Aufenthalt in Kanada, dessen Staatsbürgerschaft

sie ebenfalls besitzt, hat sie zudem versucht, wieder in Albanien Fuss zu

fassen, bevor sie in die Schweiz einreiste. Eine Rückkehr nach Albanien ist ihr

daher zuzumuten. Alternativ wäre ihr auch eine Ausreise nach Kanada zuzumuten,

wo sie acht Jahre lebte und arbeitete.

Entgegen den Ausführungen in der

Beschwerdeschrift gilt Gleiches für die Beschwer­deführenden 2 und 3. So reicht es insbesondere nicht aus, dass die

Beschwerdeführenden 2 und 3 hier zur Schule gehen

und sich sinngemäss sprachlich und sozial in ihrer Klasse eingelebt haben.

Selbst unter Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer 3 in der Schweiz eingeschult wurde und dass die

Beschwerdeführerin 2 diesen Sommer in die Oberstufe übergetreten ist und

in der Primarschule überdurchschnittliche schulische

Leistungen erbracht hat, kann ihnen eine Rückkehr nach Albanien bzw. Kanada

zugemutet werden. Die Kinder befinden sich mit noch

nicht ganz zwölf Jahren im Falle der Be­schwerdeführerin 2 und mit etwas mehr als acht Jahren im Falle des Beschwerde­führers 3 noch in einem

anpassungsfähigen Alter. Selbst wenn berücksichtigt wird, dass sich im

Kindsalter einzelne Jahre stärker prägend auswirken als im Erwachsen­enalter, haben die Beschwerdeführenden 2 und 3, wie die Vorinstanz zutreffend anführt, in der Tat die

kürzeste Zeit ihres Lebens in der Schweiz verbracht. Insbesondere sind die

Beschwerde­führenden 2

und 3 gemäss Angaben ihres Vaters vom 6. März

2014 bereits in Albanien zur Schule gegangen. Dass der Vater mittlerweile

wieder in der Schweiz wohnt, ändert nichts am Gesagten. Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ausübung des Be­suchsrechts des nicht obhutsberechtigten Elternteils nämlich nicht

erforderlich, dass letzterer dauernd im gleichen Land wie das Kind lebt, vorausgesetzt

die Eltern-Kinds­beziehung wird faktisch,

beispielsweise durch die Distanz der beiden Länder, nicht ver­unmöglicht (vgl. BGr, 1. Dezember

2011,2C_578/2011 E. 3.4.1). Angesichts der

heutigen internationalen Verkehrsverbindungen und der modernen Informations­techno­logie ist es den

Beschwerdeführenden 2 und 3 und deren Vater

zuzumuten, ihre Beziehung insbe­sondere bei einer

Ausreise nach Albanien über die entsprechende Distanz zu leben. Ent­sprechend ist das Kindswohl bei einer Rückkehr der Beschwerdeführenden 2 und 3 nach Albanien nicht entscheidend eingeschränkt.

Schliesslich ist festzuhalten, dass sich

die Vorinstanz entgegen der Rüge der Beschwerde­führenden

auch mit Ziffer 7 der Rekursschrift

auseinandergesetzt hat und entsprechende Überlegungen in ihre Erwägungen einfliessen

lassen hat (vgl. E. 7.5.1 in Verbindung mit E. 7.5.2 des Rekursentscheides). So kommt sie sinngemäss zum Schluss,

dass allenfalls gewisse familiäre Spannungen vorliegen könnten, welche indessen

nicht konkret belegt worden seien und daher nichts an der vorinstanzlichen

Beurteilung ändern würden. Dem schliesst sich das Verwaltungsgericht an. Zu

betonen ist darüber hinaus, dass ent­sprechende

Spannungen in einer Trennungssituation die Regel sind und die Beschwerde­führenden entsprechend mit ihren allgemein gehaltenen Ausführungen

nichts daraus für sich ableiten können.

Damit hat die Vorinstanz ihr Ermessen

pflichtgemäss ausgeübt.

7.

7.1

Da die Beschwerdeführenden unterliegen, sind ihnen

die Gerichtskosten aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 i. V. m § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist nicht

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.2

7.2.1 Die Beschwerdeführenden lassen die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege beantragen. Gemäss § 70 in Verbindung mit

§ 16 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes

Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen

(Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind ihre Rechte im

Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).

Offensichtlich aussichtslos sind

Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf

Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft be­zeichnet werden können. Massgebend ist, ob ein Selbstzahler, der

über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung und Abwägung

der Aussichten zu einem Verfahren entschliessen würde oder davon Abstand nähme.

Der Private soll ein Verfahren, das er auf eigene Rechnung und Gefahr nicht

führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil es ihn nichts kostet (vgl. Kaspar Plüss in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kom­mentar VRG], §16 N. 42 ff.).

7.2.2 Entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift

ist das vorliegende Begehren aufgrund der klaren Rechtslage und insbesondere

angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Bezug auf die Härtefallregelung

als von vornherein offensichtlich aussichtslos zu qualifizieren. Damit ist das

Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.

8.

Der

vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni

2005 über das Bundesgericht (BGG) angefochten werden, soweit die

Beschwerdeführenden einen Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend machen.

Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG wegen der Verletzung ver­fassungsmässiger Rechte

ergriffen werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.- Zustellkosten,

Fr. 2'060.- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin 1 auferlegt.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an …