VB.2015.00286

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00286

19. August 2015Deutsch12 min

(URT.2015.17367)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Schreiben vom 30. September 2014 wies das

Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch von A um Duldung seines

Aufenthaltes zur Vorbereitung der Heirat ab. Zugleich forderte es ihn auf,

unverzüglich nach seiner Haftentlassung die Schweiz zu verlassen.

Erwägungen

II.

Am 30. Oktober 2014 rekurrierte A dagegen an die

Sicherheitsdirektion. Mit Rekursentscheid vom 25. März 2015 wies diese das

Rechtsmittel ab.

III.

Am 11. Mai 2015 führte A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:

"1. Es sei der Rekursentscheid […] vom 25. März 2015 vollumfänglich

aufzuheben.

2.

Es sei dem Beschwerdeführer eine vorläufige

Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung bzw. Eingehung der Ehe mit C zu

erteilen;

3.

Eventualiter sei die Anwesenheit des Beschwerdeführers zwecks Vorbereitung

bzw. Eingehung der Ehe mit C zu dulden;

4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MwSt. zulasten

der Vorinstanz."

Weiter stellte der Beschwerdeführer folgende prozessualen

Anträge:

"1. Es sei dem Gesuchsteller während der Dauer des Verfahrens

der Aufenthalt im Kanton Zürich zu gestatten bzw. sei der Aufenthalt zu dulden

und es sei per sofort auf jegliche Vollzugsmassnahmen zu verzichten;

2.

Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren

und ihm in der Person des Unterzeichneten einen unentgeltlichen Rechtsbeistand

zu bestellen."

Mit Präsidialverfügung vom 13. Mai 2015 wies das

Verwaltungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers ab, ihm während der Dauer

des Beschwerdeverfahrens den Aufenthalt im Kanton Zürich zu gestatten bzw.

seinen Aufenthalt zu dulden und sofort auf jegliche Vollzugsmassnahmen zu

verzichten. Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf

Beschwerdeantwort. Am 21. Mai 2015 teilte die Sicherheitsdirektion mit,

dass auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet werde.

Die Kammer erwägt:

1.

Der Beschwerdeführer macht

geltend, er wolle seine Verlobte heiraten und habe deshalb eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung beantragt. Zur Wahrnehmung der

Eheschliessung sei ein rechtmässiger Aufenthalt notwendig, welcher ihm bis

anhin mit Verweis auf seine Delinquenz verwehrt worden sein. Damit verkenne die

Vorinstanz, dass das Verfahren auf Eheschliessung grundverschieden sei vom

Verfahren, das auf eine längerfristige Aufenthaltsbewilligung abziele.

2.

Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger

sind, müssen während des Ehevorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen

Aufenthalt in der Schweiz nachweisen (Art. 98 Abs. 4 des

Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Diese Bestimmung tangiert das Grundrecht auf

Eheschluss und ist deshalb konventions- bzw. verfassungskonform zu handhaben

(Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK] und Art. 14

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Ruth Reusser in: Bernhard

Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung,

St. Galler Kommentar, 3. A., Zürich/St. Gallen, Art. 14

N. 17). Das Bundesgericht hat die Voraussetzungen, unter denen die

Migrationsbehörde einer sich unrechtmässig in der Schweiz aufhaltenden ausländischen

Person einen Aufenthaltstitel zum Zwecke des Eheschlusses erteilen muss, wie

folgt umschrieben: Es dürfen keine Anhaltspunkte für Rechtsmissbrauch vorliegen

und es muss klar erscheinen, dass die betroffene ausländische Person – einmal

verheiratet – hier wird leben dürfen (BGr, 23. Februar 2012,2C_702/2011,

E. 4.3). Ist Letzteres der Fall, muss die kantonale Migrationsbehörde dem

oder der ausländischen Verlobten den Aufenthalt während des Ehevorbereitungsverfahrens

in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG gestatten. Umgekehrt

kann die Migrationsbehörde einer ausländischen Person die provisorische Aufenthaltsbewilligung

verweigern, wenn es insbesondere aufgrund ihrer persönlichen Situation evident

ist, dass sie nach der Heirat kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz erhalten

wird (BGE 137 I 351 E. 3.7 mit Literaturbelegen und Hinweisen auf die

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte; ebenso

Reusser, Art. 14 N. 17). Entgegen der Beschwerde trifft es somit

nicht zu, dass ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zum

Zwecke des Eheschlusses grundsätzlich andere Gesichtspunkte massgeblich wären

als beim Entscheid über die ordentliche Aufenthaltsbewilligung: Entscheidend

ist vielmehr, ob die ausländische Person nach dem Eheschluss mit hoher Wahrscheinlichkeit

in der Schweiz verbleiben kann. Somit verbleibt in summarischer Würdigung

der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose", siehe hierzu VGr,

28.

Januar 2015, VB.2014.00688, E. 2.1; Martin Bertschi/Kaspar Plüss

in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu

§§ 4–31, N. 43) zu prüfen, ob der Beschwerdeführer nach der Heirat

alle Voraussetzungen für einen rechtmässigen Verbleib in der Schweiz erfüllt.

3.

3.1

Aufenthalts-

und Niederlassungsbewilligungen können unter anderem widerrufen werden, wenn

die Ausländerin oder der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt

wurde (Art. 62 lit. b in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1

lit. a oder Art. 63 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom

16.

Dezember 2005 [AuG]). Als längerfristig gilt dabei eine Freiheitsstrafe

von mehr als einem Jahr (BGE 135 II 377). Das Gericht D

verurteilte den Beschwerdeführer am 13. September 2010 wegen sexueller

Nötigung und Schändung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von

30.

Monaten, wobei es den bedingt vollziehbaren Teil auf 15 Monate

festsetzte. Die vom Beschwerdeführer erwirkte Freiheitsstrafe überschreitet die

bundesgerichtliche Einjahresgrenze und ist daher als längerfristig zu

qualifizieren. Damit ist der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b,

Art. 63 Abs. 1 lit. a bzw. Art. 63 Abs. 2 AuG erfüllt.

3.2

Auch wenn

Widerrufsgründe im Sinn von Art. 62 f. AuG gegeben sind, führt dies nicht

automatisch zum Verlust der Bewilligung (Marc Spescha in: derselbe et al.,

Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 62 AuG N. 2). Zu prüfen ist

vielmehr, ob der Widerruf oder die Nichtgewährung einer Bewilligung

verhältnismässig erscheint. Dabei sind das öffentliche Interesse an der

Fernhaltung der ausländischen Person und deren Interesse sowie das ihrer Familie

am Verbleib in der Schweiz gegeneinander abzuwägen

(BGE 135 II 377 E. 4.3 ff.; Silvia Hunziker in: Martina

Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 63 N. 10).

3.3

Die

zuständigen Behörden haben alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.

Unter Einbezug der öffentlichen Interessen, der persönlichen Verhältnisse sowie

des Grads der Integration des Ausländers ist eine sorgfältige

Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei gilt es namentlich der Schwere des

Verschuldens, der Dauer der Anwesenheit sowie der dem Betroffenen und seiner

Familie drohenden Nachteile Rechnung zu tragen (vgl. Art. 96

Abs. 1 AuG; BGr, 23. Juli 2012,2C_1026/2011, E. 3;

Hunziker, Art. 62 N. 8). Je länger ein Ausländer in der Schweiz

anwesend war, desto strengere Anforderungen sind an einen Widerruf zu stellen.

Doch selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes

bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten

Generation"), ist ein Widerruf möglich (BGE 122 II 433 E. 2 f.,

125.

II 521 E. 2b, 122 II 433, 130 II 176 E. 4.4.2 mit Hinweisen). Ist

eine Massnahme begründet, aber den Umständen nicht angemessen, kann der

Ausländer nach Art. 96 Abs. 2 AuG verwarnt werden (BGr,

16.

September 2010,2C_318/2010, E. 3.1).

4.

4.1

Hinsichtlich

der Interessenabwägung kann auf die Erwägungen der Vorinstanz sowie des

verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 8. Februar 2012 verwiesen werden

(§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ergänzend ist Folgendes festzuhalten:

Ausgangspunkt für die migrationsrechtliche Interessenabwägung ist das

Verschulden des Ausländers, das im Strafmass seinen Ausdruck findet. Der

strafrechtliche Resozialisierungsgedanke und die Prognose über das

Wohlverhalten sind dabei von geringerer Relevanz, da aus migrationsrechtlicher

Sicht das Interesse an der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund

steht (Hunziker, Art. 63 N. 11 mit zahlreichen Nachweisen).

4.2

Wie oben

dargelegt wurde der Beschwerdeführer wegen Schändung und sexueller Nötigung zu

einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt. Aufgrund dieses

Strafmasses ist von einem beträchtlichen Verschulden auszugehen. Da es sich

zudem bei der sexuellen Integrität um ein besonders schützenswertes Rechtsgut

geht, besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Verhinderung

weiterer solcher Straftaten. In diesem Sinn muss bei Sexualstraftätern selbst

ein geringes Rückfallrisiko nicht in Kauf genommen werden (vgl. BGr,

16.

September 2010,2C_331/2010, E. 3.4.2). Abgesehen davon ist die

Frage nach der Rückfallgefahr ohnehin nicht von ausschlaggebender Bedeutung: Ausserhalb

des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 darf

die Migrationsbehörde beim Wegweisungsentscheid auch generalpräventiven

Überlegungen Rechnung tragen (BGr, 20. November 2014,2C_229/2014,

E. 2.2).

5.

5.1

In die

Interessenabwägung einzubeziehen ist sodann die Dauer der Anwesenheit des wegzuweisenden

Ausländers in der Schweiz. Mit zunehmender Anwesenheitsdauer in der Schweiz

sind höhere Anforderungen an den Widerruf zu stellen. Dabei ist insbesondere

auch zu berücksichtigen, in welchem Alter die ausländische Person in die

Schweiz eingereist war. Ein Widerruf ist eher zulässig, wenn sich die

ausländische Person schlecht integriert hat und hauptsächlich mit Landsleuten

verkehrt (Hunziker, Art. 63 N. 13 mit Nachweisen).

5.2

Der

Beschwerdeführer wurde in Tunesien geboren und ist dort bis zum Alter von 10½ Jahren

aufgewachsen. Anschliessend reiste er in die Schweiz ein, wo er sich seit 1994

aufhält. In den Akten finden sich keine Anhaltspunkte, welche auf eine

erfolgreiche Integration in der Schweiz hindeuten würden. Im Jahr 2007 wurde er

wegen diverser Strassenverkehrsdelikte zu einer Gesamtstrafe von

360.

Stunden gemeinnütziger Arbeit verurteilt. Zudem dokumentiert ein

Betreibungsregisterauszug aus dem Jahr 2008 offene Verlustscheine im Gesamtbetrag

von Fr. 14'814.35. Ob diese Schulden in der Zwischenzeit beglichen worden

sind, geht aus den Akten nicht hervor. Der Beschwerdeführer ist Vater eines aus

einer früheren Beziehung stammenden Sohnes namens Z, geboren 2010. Wie die

Kindsmutter im März 2011 gegenüber der Beschwerdegegnerin betonte, unterhält

der Beschwerdeführer zu diesem Kind keine Beziehung und leistet auch keine

Unterhaltsbeiträge. Am 21. Juli 2014 gab der Beschwerdeführer gegenüber

der Stadtpolizei Zürich zu Protokoll, dass er für dieses Kind keine Alimente bezahle;

er habe Z im Jahr 2012 das letze Mal gesehen.

5.3

Aus der

Beziehung mit seiner jetzigen Lebenspartnerin C ging am 8. März 2014 der

Sohn F hervor. Der Beschwerdeführer pflegt zu diesen beiden Personen eine

intakte emotionale Beziehung. Er beabsichtigt C zu heiraten und mit ihr eine

Familie zu gründen. Allerdings fehlen auch hier Anhaltspunkte dafür, dass er

sich finanziell am Unterhalt seines Sohnes F beteilige. Von einer auch in

wirtschaftlicher Hinsicht engen Vater-Sohn-Beziehung kann somit nicht

gesprochen werden.

5.4

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer trotz seiner 22-jährigen

Anwesenheit nur ungenügend integriert erscheint. Vor diesem Hintergrund lassen

keine gesamtwirtschaftlichen Interessen seinen Verbleib in der Schweiz geboten

erscheinen.

5.5

Der

Beschwerdeführer spricht unter anderem Arabisch und Französisch und wird sich

damit in seiner Heimat gut verständigen können. Er ist zudem erst 32 Jahre

alt und gesund. Unter diesen Umständen wird es ihm – trotz angeblich fehlender

Verwandter in Tunesien – nicht übermässig schwer fallen, dort eine neue

Existenz aufzubauen.

6.

Angesichts des vom Beschwerdeführer verübten schweren

Sexualdelikts ist nicht zu erwarten, dass mit einer Verwarnung den öffentlichen

Sicherheitsinteressen genügend Rechnung getragen werden kann. Zudem wurde der Beschwerdeführer

bereits einmal, nämlich am 4. Mai 2007, migrationsrechtlich verwarnt, ohne

dass ihn dies in der Folge von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten

hätte. Eine Trennung des Beschwerdeführers von seiner Lebenspartnerin C und

seinem Sohn F muss angesichts der von ihm ausgehenden Gefahr für die

öffentliche Sicherheit hingenommen werden. Er kann den Kontakt zu diesen beiden

Personen mittels (Video-)Telefonaten, Brief-, E-Mail-Verkehr oder anderer

Formen der elektronischen Kommunikation aufrechterhalten. Angesichts der

mittlerweile günstig gewordenen Flugtarife nach Tunesien stünde auch

gelegentlichen Besuchen nichts im Weg. Wegweisungshindernisse im Sinn von

Art. 83 Abs. 1–4 AuG sind nicht ersichtlich.

Der Beschwerdeführer wird somit bei vorläufiger Würdigung

der Umstände mit grosser Wahrscheinlichkeit auch bei einem Eheschluss nicht in

der Schweiz verbleiben können. Von offensichtlich erfüllten

Zulassungsvoraussetzungen im Sinn des analog anwendbaren Art. 17 Abs. 2 AuG

kann nicht gesprochen werden. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

7.

Schliesslich ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistandes erfüllt sind. Gemäss § 70 in Verbindung

mit § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen

und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtlos erscheint, auf entsprechendes

Ersuchen hin die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen.

Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung

um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum

als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 46). Bereits die

Vorinstanzen haben detailliert aufgezeigt, weshalb der Beschwerdeführer kein

Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Angesichts seiner erheblichen Delinquenz

durfte er sich kaum Chancen auf ein Obsiegen im vorliegenden Verfahren

ausrechnen. Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen

Rechtsbeistand ist daher abzuweisen.

8.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen; eine Parteientschädigung kann nicht zugesprochen

werden (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

9.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes festzuhalten: Soweit ein Anwesenheitsanspruch

geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zu erheben (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; vgl. BGr,

18.

Juni 2007,2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2).

Ansonsten ist nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG zulässig. Führt eine Partei sowohl ordentliche Beschwerde

als auch Verfassungsbeschwerde, so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsbeistand wird

abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 2'080.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen dieses Urteil kann, soweit ein Bewilligungsanspruch

geltend gemacht wird, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Soweit diese nicht zulässig ist, kann

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben

werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …