Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00318

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2015.00318

Urteil

der 1. Kammer

vom 5. November 2015

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Widerruf

der Niederlassungsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 25. April 2014

widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung

von A (geboren 1975) und wies gleichzeitig die für ihre Kinder B (geboren 2010)

und C (geboren am 2012) gestellten Gesuche um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung

ab. Zudem wurden A und ihre Kinder aufgefordert, die Schweiz bis am

25. Juni 2014 zu verlassen.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs, datierend

vom 2. Juni 2014, wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am

23.

April 2015 ab, wobei sie den Rekurrierenden eine neue Ausreisefrist

bis 30. Juni 2015 ansetzte.

III.

Mit Beschwerde vom 22. Mai 2015 an das

Verwaltungsgericht beantragte A im eigenen und im Namen ihrer Kinder, dass der

angefochtene Rekursentscheid aufzuheben sei, ihr die Niederlassungsbewilligung

zu belassen und ihren Kindern eine solche zu erteilen sei. Eventualiter sei

ihnen die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern bzw. zu erteilen. Im Weiteren

sei ihnen für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege

zu bewilligen und ihnen Rechtsanwalt D als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. Ferner

sei ihnen auch für das Verfahren vor der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen.

Am 2. Juni 2015 reichte A dem

Verwaltungsgericht eine Erklärung betreffend die neu begründete gemeinsame elterliche

Sorge über die beiden Kinder ein, welche von der Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich auf ihren Antrag und jenen des Kindsvaters

E hin am 20. Mai 2015 bewilligt wurde. Während die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion am 5. Juni 2015 auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtete,

liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Für den

Widerruf der Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin Nr. 1

stützte sich die Beschwerdegegnerin auf Art. 63 Abs. 1 lit. a in

Verbindung mit Art. 62 lit. a des Ausländergesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AuG): Die Beschwerdeführerin Nr. 1 habe einen

Widerrufsgrund gesetzt, indem sie im Verfahren um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung

die wesentliche Tatsachen verschwiegen habe, dass sie von E, mit welchem sie spätestens

ab März 2010 eine aussereheliche Beziehung unterhielt, ein aussereheliches Kind

erwarte und ihre Ehe mit dem Schweizer Staatsangehörigen F in einer tiefen

Krise steckte bzw. schon gänzlich zerrüttet gewesen sei. Die

Niederlassungsbewilligung sei ihr jedoch unter der Annahme erteilt worden, dass

die eheliche Gemeinschaft mit F, welche rechtliche Grundlage für die Erteilung

der Niederlassungsbewilligung gewesen sei, nach wie vor bestehe und auch gelebt

werde. Im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht wäre sie bei Gesuchstellung

verpflichtet gewesen, die Ausländerbehörde über die effektiven familiären

Verhältnisse zu informieren. Indem sie dies unterliess, habe sie gegenüber den

bewilligungserteilenden Behörden tatsachenwidrig den Anschein über das

Fortbestehen einer intakten ehelichen Beziehung mit F erweckt. Die Vorinstanz

erblickte in der von der Beschwerdeführerin Nr. 1 geführten Parallelbeziehung

und der Empfängnis eines ausserehelichen Kinds ebenfalls wesentliche Tatsachen,

worüber die Beschwerdegegnerin spätestens bei der Gesuchstellung im Oktober

2010.

hätte orientiert werden müssen.

1.2

Die Beschwerdeführerin

Nr. 1 stellt in ihrer Beschwerde grundsätzlich nicht in Abrede, mit ihrem

Verhalten den Widerrufsgrund nach Art. 63 Abs. 1 lit. a in

Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG erfüllt zu haben. Die vorzunehmende

Interessenabwägung müsse jedoch zu ihren Gunsten ausfallen: Sie halte sich seit

neuneinhalb Jahren in der Schweiz auf, wo auch ihre Kinder geboren worden

seien. Hier habe sie sich erfolgreich integriert. Sie weise sehr gute

Deutschkenntnisse auf und habe verschiedene Sprachkurse besucht, zuletzt auf

dem Niveau B2. Trotz widriger Umstände sei es ihr gelungen, sich wirtschaftlich

zu integrieren und als Mutter zweier Kleinkinder Arbeit zu finden und ein

Einkommen zu generieren. Am 20. September 2012 sei ihr das Diplom G

verliehen worden. Vom 1. Januar 2014 bis 5. Januar 2015 habe sie beim

Unternehmen H zu 60 % als … gearbeitet. Zu einem Pensum von 20 %

habe sie an einem internen Kurs des Stellennetzes zum Thema Arbeitsintegration

teilgenommen, wobei eine Integration in den ersten Arbeitsmarkt als sehr realistisch

eingeschätzt worden sei. Ferner habe sie sich stets an die hiesige Rechtsordnung

gehalten und sei weder straffällig geworden noch betrieben worden. Ins

Heimatland pflege sie keine Kontakte mehr, nachdem ihre Eltern verstorben

seien. Zu den dort lebenden Schwestern habe sie nur sporadisch telefonischen

Kontakt. Ihre Kinder seien noch gar nie in Nigeria gewesen. Zudem wären sie als

Christen durch die terroristischen Aktivitäten der Terrorgruppe Boko Haram

besonders gefährdet. Unter diesen Umständen erscheine ein Widerruf als

unverhältnismässig.

1.3

Eine

Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn die ausländische Person

oder ihr Vertreter im Bewilligungsverfahren – absichtlich bzw.

eventualvorsätzlich – falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen

verschwiegen hat (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit

Art. 62 lit. a AuG). Die Ausländerin oder

der Ausländer ist verpflichtet, den Behörden wahrheitsgetreu über alles

Auskunft zu geben, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann

(Art. 90 AuG). Wesentlich sind dabei nicht nur Umstände, nach denen die

Fremdenpolizei ausdrücklich fragt, sondern auch solche, von denen die

Gesuchstellerin wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid

massgeblich sein könnten. Dieser Widerrufsgrund ist unter anderem dann erfüllt,

wenn eine Ausländerin den Behörden zur Sicherung ihres Aufenthalts ein intaktes

Eheleben mit einem Schweizer Bürger vorspielt, obwohl die Ehe nicht (mehr) tatsächlich

gelebt wird oder wenn die Existenz ausserehelicher Kinder verschwiegen wird

(BGr, 17. Januar 2013,2C_291/2012, E. 3.2 f.; 24. Januar 2012,

2C_595/2011, E. 3.3; 2. Dezember 2011,2C_403/2011, E. 3.3.2;

VGr, 10. Februar 2015, VB.2014.00687, E. 2.1).

In ihrem Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung

hat die Beschwerdeführerin Nr. 1 nicht darauf hingewiesen, dass sie

bereits im siebten Monat schwanger war von E. Dabei wusste sie, dass das Kind

nicht von ihrem Schweizer Ehemann stammen konnte, der sich im Übrigen bereits

1996.

einer Vasektomie unterzogen hatte. Indem sie die aussereheliche

Schwangerschaft und das Scheitern ihrer Ehe im Bewilligungsverfahren

verschwieg, hat sie – was von ihr auch nicht bestritten wird – einen

Widerrufsgrund im Sinn von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit

Art. 62 lit. a AuG gesetzt.

2.

2.1

Das

Vorliegen eines Widerrufsgrunds führt nicht zwingend zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung.

Wie jede staatliche Massnahme muss der Widerruf einer Niederlassungsbewilligung

auch verhältnismässig erscheinen (vgl. Art. 96 AuG). Abzustellen ist

insbesondere auf die Aufenthaltsdauer, das Alter der betreffenden Person bei

der Einreise in die Schweiz, ihre sozialen, familiären und beruflichen

Bindungen, den Grad ihrer Integration und die Auswirkungen einer Weg- oder

Ausweisung aus der Schweiz (BGr, 12. Januar 2015,2C_748/2014,

E. 2.3; 7. Februar 2013,2C_682/2012, E. 5.1). Zu berücksichtigen

sind auch die grundrechtlich geschützten privaten Interessen der

Beschwerdeführerin Nr. 1 nach Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV). Die nach Art. 63 AuG

vorzunehmende allgemeine Verhältnismässigkeitsprüfung (Art. 5 Abs. 2

BV; Art. 96 Abs. 1 AuG) entspricht dabei der Verhältnismässigkeitsprüfung

nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK (vgl. BGr, 8. April 2014,2C_741/2013,

E. 3.2; BGr, 27. Februar 2014,2C_718/2014, E. 3.1).

2.2

2.2.1

Die Beschwerdeführerin Nr. 1 reiste erst als Erwachsene im Alter von

30.

Jahren in die Schweiz und hält sich nun seit zehn Jahren hier auf.

Damit hat sie ihre prägenden Kindheits- und Jugendjahre in Nigeria verbracht

und hat auch als junge Erwachsene dort gelebt. Trotz ihren Anstrengungen und

ihrem Willen, sich in der Schweiz beruflich zu integrieren, ist dies der

Beschwerdeführerin Nr. 1 bisher nicht erfolgreich gelungen: Nach häufigem

Arbeitsplatzwechsel auf tiefer (z. B. als Call Agent) bis mittlerer Lohnstufe sowie

zwischenzeitlicher, längerdauernder Arbeitslosigkeit wurde die

Beschwerdeführerin Nr. 1 Ende Juni 2013 ausgesteuert, weil sie das Maximum

an Arbeitslosengelder bezogen hatte. Seit dem 1. August 2013 sind sie und

ihre Kinder teilweise bzw. ab 1. November 2013 vollständig auf Sozialhilfe

angewiesen. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass ihr als alleinerziehende

Mutter zweier Kinder im Kleinkindalter (geboren 2010 und 2012) die Abhängigkeit

von der öffentlichen Fürsorge bis zum Erreichen des 3. Altersjahrs ihres

jüngsten Kinds zwar nicht vorgeworfen werden kann (vgl. BGr, 20. Juni

2013,2C_1228/2012, E. 5.4). Zumindest im jetzigen Zeitpunkt kann von

einer erfolgreichen beruflichen Eingliederung nicht gesprochen werden und

besteht auch in Zukunft ein erhebliches Fürsorgerisiko, selbst wenn ihre dereinstigen

Chancen auf dem ersten Arbeitsmarkt laut Einschätzung der Sozialarbeiterin vom

2.

Juni 2014 intakt sein sollten und sich die Beschwerdeführerin

Nr. 1 weitergebildet hat. Gelungen ist der Beschwerdeführerin Nr. 1

die sprachliche Integration: Vom Februar 2015 bis März 2015 besuchte sie

einen Deutsch Intensivkurs auf dem Niveau B2, wobei sie allerdings kein

entsprechendes Zertifikat erlangte. Auch in strafrechtlicher und

betreibungsrechtlicher Hinsicht hat sie sich nichts zuschulden kommen lassen.

Bezüglich ihrer sozialen Integration geht aus den Akten nichts Näheres

hervor: Bekannt ist nur, dass die Beschwerdeführerin Nr. 1 regelmässig

eine afrikanische Kirche in I besucht, wo sie auch E kennenlernte. Kontakte zur

schweizerischen Landesbevölkerung sind nicht belegt; Verwandte in der Schweiz

hat sie nicht. In Anbetracht des unaufrichtigen Verhaltens der Beschwerdeführerin

Nr. 1 im Bewilligungsverfahren (vgl. BGr, 18. Juli 2014,

2C_1227/2013, E. 2.4) und der fehlenden wirtschaftlichen Integration in

der Schweiz kann im jetzigen Zeitpunkt nicht von einer vertieften Integration

gesprochen werden.

2.2.2

Bei einer Rückkehr nach Nigeria verfügte die Beschwerdeführerin Nr. 1

nach wie vor über ein Beziehungsnetz: Sowohl ihre Schwestern als auch ihr

Bruder leben dort; die Eltern sind im Heimatland verstorben. Da die näheren

Familienmitglieder dort wohnen, die Beschwerdeführerin Nr. 1 die dortige

Landessprache Englisch spricht und 30 Jahre bzw. 3/4 ihres Lebens dort

verbrachte, ist davon auszugehen, dass sie sich auch nach längerer Abwesenheit

wieder in Nigeria integrieren könnte. Dass die – sich mehrheitlich im Nordosten

des Lands abspielenden – Aktivitäten der terroristischen Gruppe Boko Haram eine

Situation allgemeiner Gewalt, Bürgerkrieg oder Krieg, verursacht und die

Beschwerdeführenden als Christen bei einer Rückkehr nach Nigeria individuell

gefährdet wären, kann nicht gesagt werden (vgl. BVGr, 9. Januar 2015, D-5025/2014,

E. 4.2.1; 5. Juni 2015, D-444/2015). Die Lage in der Grossstadt

Lagos, von wo die Beschwerdeführerin Nr. 1 stammt und sie zuletzt lebte,

wird noch als ruhig bezeichnet (vgl. BVGr, 11. Juni 2015, E-2185/2015; 9. September

2014, D-4899/2014). Die Ausreise nach Nigeria wäre der Beschwerdeführerin

Nr. 1 grundsätzlich zuzumuten.

Aufgrund der fehlenden wirtschaftlichen Integration und

der Zumutbarkeit der Rückkehr nach Nigeria überwiegen grundsätzlich die öffentlichen

Interessen an einer restriktiven Einwanderungspolitik sowie das wirtschaftliche

Wohl des Lands die privaten Interessen der Beschwerdeführerin Nr. 1 am weiteren

Verbleib in der Schweiz.

2.3

Mitzuberücksichtigen

sind jedoch auch die Auswirkungen einer Ausreise für B und C, die Kinder der Beschwerdeführerin

Nr. 1. Zwar wäre ihnen die Ausreise in ihr Heimatland gemeinsam mit ihrer

Mutter in Anbetracht ihres anpassungsfähigen Alters grundsätzlich zuzumuten

(vgl. BGr, 20. Juni 2013,2C_1228/2012, E. 6.1). Näherer Prüfung

bedarf ihre Beziehung zu ihrem Vater E bzw. ist im Licht von Art. 8 EMRK

und Art. 13 Abs. 1 BV zu prüfen, ob durch die Ausreiseverpflichtung

der Kinder ein unzulässiger Eingriff in das Recht auf Familienleben vorliegt.

2.3.1

In den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK fallen neben der

Kernfamilie, d. h.

die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern, auch die

sogenannte "famille naturelle", d. h. die familiäre Beziehung der unverheirateten

Mutter oder des unehelichen Vaters zum Kind (vgl. Jochen Frowein/Wolfgang

Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention, EMRK-Kommentar, 3. A., Kehl

am Rhein 2009, Art. 8 EMRK N. 17 und N. 19; EGMR,

3.

Dezember 2009, Rs. 22028/04, Zaunegger gegen Deutschland,

Rz. 37). Hat eine ausländische Person nahe Verwandte (insbesondere die

Kernfamilie oder Mitglieder der "famille naturelle") in der Schweiz,

ist die familiäre Beziehung zu diesen intakt und wird die Beziehung tatsächlich

gelebt, kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Recht auf Achtung

des Familienlebens verletzen, wenn ihr die Anwesenheit in der Schweiz untersagt

wird. Dabei muss die sich hier aufhaltende nahe verwandte Person über ein

gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was der Fall ist, wenn sie das Schweizerbürgerrecht

oder eine Niederlassungsbewilligung bzw. eine Aufenthaltsbewilligung besitzt,

die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143

E. 1.3.1 und 1.3.2; BGE 130 II 281 E. 3.1).

Unbestritten ist, dass B und C

eine intakte Beziehung zu ihrem – von der Mutter getrennt lebenden – Vater E

Dispositiv

haben. Letzterer verfügt über einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch in der

Schweiz und damit über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht.

2.3.2

Der Anspruch gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK gilt indessen nicht

absolut: So darf eine Migrationsbehörde in dieses Recht eingreifen, soweit der

Eingriff gesetzlich vorgesehen und aus einem wichtigen öffentlichen Interesse

geboten ist (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Allerdings verleiht

Art. 8 EMRK nicht einen Aufenthaltsanspruch in einem bestimmten Staat.

Kein Eingriff in das Familienleben liegt vor, wenn von den Familienmitgliedern

erwartet werden kann, dass sie ihr Familienleben im Ausland verwirklichen. Kann

das in der Schweiz aufenthaltsberechtigte Familienmitglied dieses Land zusammen

mit der ausländischen Person, der eine Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde,

ohne Weiteres verlassen, liegt keine Verletzung von Art. 8 EMRK vor (BGE

140 I 145 E. 3.1 = Pra 103 [2014] Nr. 90). Bietet den

aufenthaltsberechtigten Familienmitgliedern die Ausreise keine Schwierigkeiten,

so kann eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK

unterbleiben. Erscheint jedoch die Ausreise für die Familienangehörigen

"nicht von vornherein ohne Weiteres zumutbar", ist eine umfassende

Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten (BGE 135 I 153

E. 2.1; BGr, 18. Mai 2015,2C_914/2014, E. 4.3.1).

Die Darstellung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

ergibt, dass die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für das hier

anwesenheitsberechtigte Familienmitglied (sog. elsewhere approach) als

Eingriffsvoraussetzung zu prüfen ist, ansonsten auf eine Güterabwägung nach

Art. 8 Ziff. 2 EMRK verzichtet werden kann (vgl. Martina Caroni in:

dieselbe/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Vorb. Art. 42–52,

Rz. 58). Diese – nicht unumstrittene – Praxis gilt auch im Rahmen des

Widerrufsverfahrens (vgl. Silvia Hunziker in: Caroni/Gächter/Thurnherr,

Art. 62 Rz. 10).

2.4 In einem ersten

Schritt ist daher zu prüfen, ob dem Kindsvater die Ausreise nach Nigeria

zuzumuten ist. Die Frage der Zumutbarkeit spielt hier insofern eine vorrangige

Rolle, da E – wie sämtliche Beschwerdeführenden – Staatsangehöriger von Nigeria

ist und er mit Land und Sprache vertraut ist. Aus dem ihn betreffenden

Rekursentscheid vom 28. November 2013 ergibt sich, dass er als 30-jähriger

illegal in die Schweiz eingereist ist und 2005 eine Schweizerin geheiratet hat.

Seine Niederlassungsbewilligung wurde wegen Verschweigens der ausserehelichen Beziehung

mit der Beschwerdeführerin Nr. 1, aus welcher schliesslich die

Beschwerdeführenden Nr. 2–3 hervorgegangen sind, widerrufen. Gleichzeitig

wurde ihm gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG eine Aufenthaltsbewilligung

erteilt. Zumindest aus dem Rekursentscheid ergeben sich keine Anhaltspunkte hierfür,

dass es ihm unzumutbar wäre, die Schweiz zu verlassen, um mit seinen Kindern

nach Nigeria zurückzukehren. Einzig gestützt auf die vorhandenen Angaben bzw.

Akten kann das Verwaltungsgericht diese Frage jedoch nicht abschliessend

beurteilen. Die Frage der Zumutbarkeit der Rückkehr nach Nigeria für den

Kindsvater wäre daher an sich durch das Migrationsamt zu prüfen. Indessen

erübrigt sich eine Rückweisung an das Migrationsamt, weil diese Frage – wie

gleich zu zeigen sein wird – offenbleiben kann.

2.5 Zwar

eröffnet sich erst bei fehlender Zumutbarkeit einer Rückkehr nach Nigeria für

den Kindsvater der Schutzbereich von Art. 8 EMRK und wäre in einem zweiten

Schritt eine umfassende Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2

EMRK vorzunehmen. Vorliegend kann die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für

den Kindsvater aber offenbleiben, denn bei Vorwegnahme der Interessenabwägung

nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ergibt sich, dass die Kinder der Mutter in ihr

Heimatland folgen können (dazu sogleich).

Die Beschwerdeführenden bringen vor, aufgrund des neu

begründeten gemeinsamen Sorgerechts der Eltern, sei eine räumlich-physische

Nähe von Eltern und Kindern unerlässlich und komme dem vom Kindswohl

abgeleiteten Kontaktbedürfnissen zwischen Eltern und Kindern eine vorrangige

Bedeutung zu. Die Wertentscheidung des Gesetzgebers, dass das gemeinsame

Sorgerecht und die physische Präsenz beider Elternteile aus Gründen des

Kindswohls einem hohen sowohl privaten wie öffentlichen Interesse entspreche,

sei im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu

berücksichtigen. Darüber hinaus verfüge der Kindsvater gemäss Art. 301a

Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) über ein Aufenthaltsbestimmungsrecht,

welches er dahingehend ausüben werde, dass die Kinder in der Schweiz bleiben.

Am 15. Mai 2015 und damit zeitlich nach dem

vorinstanzlichen Entscheid vom 23. April 2015 erklärten A und E gegenüber

der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB), gemeinsam die elterliche Sorge

über B und C ausüben zu wollen. Die Begründung des gemeinsamen elterlichen

Sorgerechts gemäss Art. 298a ZGB wurde seitens der KESB am 20. Mai

2015 bestätigt. Nachdem neu eine gemeinsame elterliche Sorge vorliegt, führen

die Beschwerdeführenden zu Recht aus, dass die von der Vorinstanz angewandte

Rechtsprechung zum umgekehrten Nachzug des um ausländerrechtliche Bewilligung

ersuchenden, sorge- und obhutsberechtigten Elternteils zum ausländischen Kind –

damit dem hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Elternteil

die Ausübung des Besuchsrechts ermöglicht wird – unter den neuen Gegebenheiten

nunmehr keine (direkte) Anwendung mehr finden kann (vgl. zu dieser

Konstellation BGE 137 I 247, E. 4.2.3; VGr, 24. März 2015,

VB.2014.00653 [nicht auf www.vgr.zh.ch veröffentlicht]). Ebenfalls nicht

einschlägig ist die Rechtsprechung zum "umgekehrten Familiennachzug"

zum Schweizer Kind mangels schweizerischer Nationalität der beiden Kinder (zum

"umgekehrten Familiennachzug", vgl. BGE 137 I 247). Auch die

Rechtsprechung zum nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteil mit

Besuchsrecht zum hier anwesenheitsberechtigten Kind kann nicht zur Anwendung

gelangen (zu dieser Konstellation, vgl. BGE 139 I 315). Vielmehr stellt sich

die Situation neu so dar, dass sich die – nicht mit dem Kindsvater verheiratete

und von ihm getrennt lebende – Mutter die elterliche Sorge mit dem hier

anwesenheitsberechtigten Kindsvater teilt, wobei die Kinder zwecks Ausübung der

(geteilten) elterlichen Sorge des Vaters zum selben nachgezogen werden sollen

und die Mutter zwecks Ausübung ihrer (geteilten) elterlichen Sorge zu ihren Kindern

nachgezogen werden will.

Auch wenn beide Eltern formell über das Sorgerecht

verfügen, ist im Rahmen von Art. 8 EMRK die Qualität und Intensität der

gelebten Eltern-Kind-Beziehung entscheidend (vgl. BGr, 22. März 2012,2C_1031/2011,

E. 4.1.3). Im Zusammenhang mit der gemeinsamen elterlichen Sorge sind

insbesondere auch die tatsächliche Organisation der Kinderbetreuung sowie die

Regelung der Obhut von Bedeutung. Auch wenn beide Elternteile sorgeberechtigt

sind, so kann das Kind entweder unter der alleinigen Obhut eines Elternteils

(Residenzmodell) oder unter alternierender Obhut beider Elternteile stehen

(Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier in: Heinrich Honsell/Nedim Peter

Vogt/Thomas Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I,

5. A., Basel 2014, Art. 298 ZGB N. 4 ff.). Eine alternierende

Obhut liegt vor, wenn die Kinder abwechselnd (alternierend) zu einem

substanziellen Zeitanteil (mindestens einen Drittel der Zeit) bei einem Elternteil

leben, sich Mutter und Vater den Alltag der Kinder teilen und sich diese nicht

bloss besuchsweise beim Elternteil aufhalten, sondern in beiden Elternhäusern

zuhause sind und – überdies – beide Eltern gemeinsam die rechtliche elterliche

Verantwortung ausüben (Hildegund Sünderhauf/Martin Widrig, Gemeinsame

elterliche Sorge und alternierende Obhut, AJP 2014, S. 885 ff.,

S. 893). Obliegt die Obhut hauptsächlich dem ausreisepflichtigen

Elternteil, muss es dem Kind grundsätzlich zumutbar sein, diesem ins Heimatland

zu folgen (analog zur Situation bei alleiniger elterlicher Sorge, vgl. hierzu

BGr, 20. Juni 2013,2C_1228/2012, E. 6.1). Bei einer alternierenden

Obhut ist schwergewichtig auf die Tiefe der einzelnen Eltern-Kind-Beziehung abzustellen,

namentlich auf die affektive und wirtschaftliche Bindung.

In ihrer Eingabe vom 2. Juni 2015 bringen die

Beschwerdeführenden vor, die Kinder würden von beiden Elternteilen zu gleichen

Teilen betreut werden, womit faktisch eine alternierende Obhut bestehe. Diesen

Ausführungen kann nicht gefolgt werden: Aus der vor­instanzlichen

Sachverhaltsfeststellung und der Beschwerdeschrift vom 22. Mai 2015 ergibt

sich, dass der Vater seine Kinder "zwei bis drei Mal pro Woche während

jeweils drei Stunden" besucht. Damit besteht unter den Eltern offenbar

eine besuchsrechtsähnliche Kontaktregelung. Während der Vater die Kinder somit

rund neun Stunden betreut, leistet die Mutter in den verbleibenden 159 Stunden

die Hauptbetreuungsarbeit bzw. sind die Kinder grossmehrheitlich in ihrer Obhut.

Obliegt die Obhut hauptsächlich der Beschwerdeführerin Nr. 1, so besteht keine

alternierende Obhut. Die Ausreise der beiden Kinder gemeinsam mit der Mutter in

ihr Heimatland erscheint daher grundsätzlich als zumutbar, wobei die

Möglichkeit der Ausübung des Kontaktrechts des in der Schweiz anwesenheitsberechtigten

Elternteils mit zu berücksichtigen ist (vgl. BGE 137 I 247 E. 4.2.3).

Analog zur Rechtsprechung in Situationen, in welchen der

über die alleinige elterliche Sorge bzw. Obhut verfügende Elternteil um

eine ausländerrechtliche Bewilligung im (umgekehrten) Nachzug zu seinem hier

anwesenheitsberechtigten ausländischen Kind ersucht, dessen besuchsberechtigter

anderer Elternteil ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz besitzt

(vgl. BGE 137 I 247 E. 4.2.3; VGr, 24. März 2015, VB.2014.00653,

E. 5.4), ist auch in der vorliegenden Konstellation "gemeinsame

elterliche Sorge ohne alternierende Obhut", bei welcher der hauptsächlich

über die Obhut verfügende Elternteil um eine ausländerrechtliche Bewilligung

im (umgekehrten) Nachzug zu seinem ausländischen Kind ersucht, dessen ebenfalls

sorgeberechtigter anderer Elternteil über ein (gefestigtes) Anwesenheitsrecht

in der Schweiz besitzt, um Letzteren die Ausübung des Kontaktrechts zu

ermöglichen, eine wirtschaftlich und affektiv enge Bindung zum ebenfalls sorgeberechtigten

Elternteil vorauszusetzen und muss sich die Kindsmutter ihrerseits "tadellos"

verhalten haben, um eine Erteilung der Bewilligung gestützt auf Art. 8

EMRK zu erwirken. In diese Richtung deutet auch die neuste Rechtsprechung des

Bundesgerichts: Im konkreten Fall wandte es die genannten Kriterien an, als ein

ausländischer, über die geteilte elterliche Sorge verfügender, aber nicht

obhutsberechtigter Vater um Nachzug zu seinem Schweizer Kind ersuchte (vgl.

BGr, 9. September 2015,2C_1125/2014).

Vorliegend hat die Vorinstanz jedoch zu Recht

festgestellt, dass eine wirtschaftlich enge Beziehung vom Kindsvater zu seinen

Kindern nicht vorliege. So mussten die Unterhaltsbeiträge für B seit 1. September

2012 und diejenigen für C seit 1. Februar 2014 von der Alimentenstelle …

im Umfang von Fr. 13'000.- bevorschusst werden, wobei der Kindsvater von

den bis 1. März 2015 geschuldeten Kinderunterhaltsbeiträgen von insgesamt

Fr. 17'100.- lediglich Fr. 2'600.- bezahlt hat. Dass er die Kinder im

Rahmen des Zumutbaren finanziell unterstützt und auch stets den Willen

gehabt habe, seine Kinder zu unterstützen, wie die Beschwerdeführenden

vorbringen, reicht nicht aus, um eine wirtschaftlich enge Beziehung anzuerkennen,

wenn – wie hier – eine gerichtlich festgesetzte Unterhaltsverpflichtung besteht,

die auf dem (hypothetisch erzielbaren) Einkommen des Vaters basierte und damit

dem Aspekt der Zumutbarkeit für den Kindsvater bereits Rechnung getragen wurde

(vgl. BGr, 5. Mai 2015,2C_614/2014, E. 5.1.2; VGr, 14. Mai

2014, VB.2014.00109, E. 4.2.4). Daran ändert auch nichts, dass der

Kindsvater, welcher gemäss Lohnabrechnungen von Februar bis April 2015

monatlich effektiv mindestens Fr. … (netto) verdient, die monatliche Alimente

von Fr. 600.- nun inskünftig zahlen bzw. die bevorschussten Beträge

zurückzahlen wolle. Der Schluss der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin

Nr. 1 könne über die Vater-Kind-Beziehung keinen Anspruch auf Bewilligung

ableiten, um ihrer Tochter und ihrem Sohn die Ausübung des Kontaktrechts zu

ermöglichen, ist daher nicht zu beanstanden.

Damit erweist sich der Widerruf der

Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin Nr. 1 – unter Berücksichtigung

des unter Erwägung 2.2 Gesagten – insgesamt als verhältnismässig.

3.

3.1 Die

Beschwerdeführerin Nr. 1 hat im Bewilligungsverfahren zur Erteilung der

Niederlassungsbewilligung wesentliche Tatsachen verschwiegen, weshalb ihre

Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 63 Abs. 1 lit. a in

Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG zu widerrufen ist. Das Erfüllen

dieses Widerrufsgrunds bezüglich der Niederlassungsbewilligung bewirkt jedoch

nicht, dass ein von ihr – gegebenenfalls erworbener – nachehelicher Aufenthaltsanspruch

untergehen würde und ihr die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt

auf Art. 50 Abs. 1 AuG zu verweigern wäre. Im Gegensatz zum Erfüllen

des Widerrufsgrunds der längerfristigen Freiheitsstrafe (Art. 63

Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG)

schliesst das Erfüllen des Widerrufsgrunds nach Art. 63 Abs. 1

lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung

nämlich nicht aus (vgl. BGr, 12. Januar 2015,2C_748/2014, E. 3.1;

7. Februar 2013,2C_682/2012, E. 6.1).

Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin Nr. 1 gestützt

auf ihre – inzwischen geschiedene – Ehe mit dem Schweizer Bürger F einen

Aufenthaltsanspruch nach Art. 50 Abs. 1 AuG zukommt.

3.2 Gemäss

Art. 50 Abs. 1 AuG besteht der Anspruch der ausländischen Ehegattin

eines Schweizers auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach

Art. 42 AuG auch nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft

weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine

erfolgreiche Integration besteht (lit. a).

Unbestritten ist, dass die Ehegatten A/F vom

28. November 2005 (Heiratsdatum) bis Ende August 2006 zusammenlebten und

eine tatsächlich gelebte Ehegemeinschaft führten. Die Ehegemeinschaft wurde

sodann Ende September 2009 wieder aufgenommen; im März 2010 wurde die Ehefrau

von E schwanger, was sie ihrem Ehemann im Juni 2010 gestand, worauf dessen

Ehewillen definitiv erlosch. Die Vorinstanz erwog, dass die Beschwerdeführerin

Nr. 1 ab März 2010 mit ihrem damaligen Ehegatten objektiv keine eheliche Gemeinschaft

mehr bildete, selbst wenn sie noch mit ihm zusammenlebte. Sie errechnete, dass

die eheliche Wohngemeinschaft damit insgesamt ein Jahr und drei Monate (vom

28. November 2005 bis ca. Ende August 2006 und vom 30. Sep­tember

2009 bis März 2010) respektive höchstens anderthalb Jahre (vom

28. November 2005 bis ca. Ende August 2006 und vom 30. September 2009

bis Ende Juni 2010) gedauert habe. Die Beschwerdeführenden machen geltend, der

Ehemann sei auch in der dazwischen liegenden Zeit stets bei der Ehefrau

gemeldet gewesen, habe tatsächlich dort gelebt und sei praktisch täglich ein-

und ausgegangen. Auch die Untermiete bei J (Anmerkung: ab August 2008 bis Ende

September 2009) an der K-Strasse in … habe nichts daran geändert, dass sein Lebensmittelpunkt

nach wie vor bei der Ehefrau in ... gelegen habe. Dies zeigten auch die Akten:

Der Ehemann habe am 24. Februar 2007 den Mietvertrag für die L-Gasse 01

in ... unterzeichnet und das Depot von Fr. … bezahlt sowie das

Kündigungsschreiben vom 17. September 2009 verfasst und unterzeichnet.

Diese Nachweise "formaler Natur" seien klare Indizien für die

tatsächlich gelebte Ehegemeinschaft während dieser Zeit. Schliesslich wäre denn

auch ein phasenweises krisenbedingtes Getrenntleben an die Dreijahresfrist anzurechnen.

Abgesehen von den Wohnsitzbestätigungen, dem Mietvertrag

und dem Depot für die Mietzinskaution und einer Bestätigung ihrer Freundin ...

reichte die Beschwerdeführerin Nr. 1 keine weiteren Beweismittel ein, die

Rückschlüsse auf eine tatsächlich gelebte Ehe für die Zeitspanne von Ende

August 2006 bis September 2009 zulassen würden. Zwar mögen die formellen

Meldeverhältnisse im Einzelfall ein wichtiges Indiz für das Zusammenleben der

Eheleute darstellen (vgl. VGr, 1. Oktober 2012, VB.2012.00504, E. 4.2

[nicht auf www.vgr.zh.ch veröffentlicht]). Indessen beweisen diese nicht ohne

Weiteres, dass die Ehegemeinschaft in dieser Zeit tatsächlich gelebt wurde und

erbringen somit keinen zwingenden Nachweis für die tatsächlich gelebte Wohnsituation

(vgl. BGr, 20. Dezember 2012,2C_1204/2012, E. 3.2; VGr,

25. Oktober 2012, VB.2012.00446, E. 4.2 [nicht auf www.vgr.zh.ch

veröffentlicht]). So verhält es sich auch hier: Die formellen Indizien, welche

hier für eine gelebte Ehegemeinschaft sprechen könnten – auf den Ehemann lautenden

Mietvertrag vom 24. Februar 2007 für die L-Gasse 01 in … auf ihn

lautendes Mietzinsdepot –, werden durch die zahlreichen, seitens des Ehemanns

eingereichten und für die Frage des Zusammenlebens aussagekräftigeren Belege

entkräftet: Dass er 2006 vorerst zu seiner Ex-Frau und den gemeinsamen Kindern

nach O zog, bestätigte seine Ex-Frau mit E-Mail vom 23. Februar 2013

ebenso, dass er 2007 mit ihnen an die P-Strasse in … zog. Dasselbe führte auch

die Tochter von F in ihrem E-Mail vom 25. Februar 2013 aus. Beide bestätigten

sodann, F sei 2008 mit seinem Sohn zu J an die K-Strasse in … gezogen. Dasselbe

erklärte der Sohn von F in seinem E-Mail vom 26. Februar 2013. Laut ...

von der Genossenschaft T lebte F mit seiner Ex-Frau vom 1. Juli 2007

bis 31. Juli 2008 an der P-Strasse. Mit E-Mail vom 25. Februar 2013

bestätigte ... das Nachbarschaftsverhältnis zu F an der P-Strasse. Schliesslich

bekräftigten J und ..., F sei mit seinem Sohn zu ihnen an die K-Strasse in …

gezogen. Die monatlichen Mietzinszahlungen an J sind ebenfalls belegt (Überweisungen

vom 8. August 2008 bis 26. Oktober 2009). Die formellen Meldeverhältnisse

und der auf den Ehemann lautende Mietvertrag für die L-Gasse 01 in …

werden zusätzlich durch die Aussagen des Ehemanns relativiert, der mehrfach

ausführte, er habe A geholfen, eine Wohnung zu finden ("Ich war damals

gemeinsam mit A in … gemeldet. Wir mussten damals sagen, dass ich auch in die

Wohnung ziehe, dass A die Wohnung überhaupt bekam."; "Unterdessen

half ich A, eine Wohnung in ... zu beziehen."). Aus denselben Beweggründen

unterzeichnete er am 9. Mai 2011 – demzufolge fast ein Jahr nach der definitiven

Trennung von der Ehefrau – gemeinsam mit ihr den Mietvertrag für die

2-Zimmer-Wohnung an der W-Strasse 02 in … und errichtete ein gemeinsames

Mieterkautionssparkonto. Hierzu bemerkte er: "Hätte ich nicht geholfen,

hätte sie die Wohnung nie bekommen. […] Alleine deshalb figurieren wir leider

beide auf dem Mietvertrag.". In diesen Gesamtkontext gesetzt, lassen die

formellen Melde- und Mietverhältnisse keinen Rückschluss auf eine tatsächlich

gelebte Ehegemeinschaft von Ende August 2006 bis September 2009 zu.

Wohnen die Ehegatten – wie hier von Ende August 2006 bis

September 2009 – mehr als ein Jahr getrennt, spricht eine Vermutung für die

Auflösung der Ehegemeinschaft (BGr, 1. Juni 2010,2C_575/2009,

E. 3.5; VGr, 31. Oktober 2013, VB.2013.00514, E. 4.6). Diese Vermutung

vermochte die Beschwerdeführerin Nr. 1 nicht zu entkräften. Zugunsten

einer gelebten Ehe könnte einzig noch die Aussage ihrer Freundin ... vom

14. Mai 2014 in die Waagschale geworfen werden. Diese schildert, dass sie

das Ehepaar an der L-Gasse in ... besucht habe und F sei ihr als Ehemann

vorgestellt worden; auf der Strasse hätte sie sie stets als Ehefrau und Ehemann

wahrgenommen, die miteinander sprachen, lachten und Witze machten. Dass A und F

– zumindest bis 2011 – einen sehr freundschaftlichen Umgang pflegten, geht zwar

ebenfalls aus den Akten hervor. Die punktuelle Schilderung der Freundin der

Beschwerdeführerin Nr. 1, basierend auf einem einzigen Besuch und sporadischen

Kontakten auf der Strasse, genügt für sich allein nicht, das nachgewiesen

jahrelange Getrenntleben des Ehepaars infrage zu stellen.

Dass das Zusammenleben von den Ehegatten A/F im September

2009 noch einmal aufgenommen wurde, wird von keiner Seite bestritten und ist

vielfach belegt. Insofern passt auch die Bestätigung der Freundin der

Beschwerdeführerin Nr. 1, ..., ins Bild, welche ausführt, als Vormieterin

hätte sie dem Ehepaar A/F 2009 die Wohnung an der Y-Strasse 03 in … übergeben.

Ebenso die Bestätigung von …, einer weiteren Freundin der Beschwerdeführerin

Nr. 1, welche den Umgang des Ehepaars, als diese an der Y-Strasse wohnhaft

waren, als liebevoll und vertraut schilderte, wobei sie sich als verliebtes und

glückliches Ehepaar gezeigt hätten.

Nach dem Gesagten ist der Schluss der Vorinstanz, die

Eheleute A/F hätten einzig während maximal eineinhalb Jahren eine

tatsächlich gelebte Ehegemeinschaft geführt, nicht zu beanstanden.

3.3

3.3.1

Schliesslich ist noch auf folgende Einwendung einzugehen: Die

Beschwerdeführenden bringen vor, die Eheschliessung sei am 28. November

2005 und damit noch vor dem Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008

erfolgt. Nach dem damals geltenden Art. 7 des Bundesgesetzes vom 26. März

1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) sei der gesetzliche

Aufenthaltsanspruch nicht an eine Haushaltsgemeinschaft geknüpft gewesen,

weshalb es unzulässig sei, die Anrechnung dieser Zeit rückwirkend von einer

Bedingung abhängig zu machen, die bis zum 1. Januar 2008 gar nicht

gegolten habe. Die gegenteilige Auffassung würde zu einer nachträglichen Anwendung

einer für die Rechtsunterworfenen nachteiligen und gegenüber der altrechtlichen

Regelung neuen Voraussetzung auf schon eingetretenen Tatsachen und damit zu

einer unzulässigen Rückwirkung führen. Gemäss einem Urteil des

Verwaltungsgerichts vom 23. Januar 2008 widerspräche dies sowohl dem

verwaltungsrechtlichen Prinzips des Vertrauensschutzes und dem Rechtssicherheitsgebot

als auch dem Grundsatz der Anwendung des milderen Rechts (lex

mitior). Vorliegend sei auf den vor dem 1. Januar 2008 verwirklichten

Sachverhalt – ungeachtet der Haushaltsgemeinschaft – das mildere Recht bzw. die

Voraussetzungen von Art. 7 ANAG anzuwenden.

In dem von den Beschwerdeführenden zitierten Urteil des

Verwaltungsgerichts vom 23. Januar 2008 (VB.2007.00487) ging es um die

Ausweisung eines straffällig gewordenen Ausländers. Dabei wandte das Verwaltungsgericht

Art. 126 Abs. 1 AuG ("Auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten

dieses Gesetzes eingereicht worden sind, bleibt das bisherige Recht

anwendbar.") aus Vertrauensschutzgründen und Rechtssicherheitsaspekten

analog auf die vor Inkrafttreten des AuG verfügte Ausweisung an und beurteilte

dieselbe nach dem ANAG. Aus diesen Erwägungen lässt sich jedoch nichts für den

zu beurteilenden Fall ableiten, da die erstinstanzliche Verfügung weit nach

Inkrafttreten des AuG erging. Im Hinblick auf den Grundsatz der lex mitior wies

das Verwaltungsgericht darauf hin, dass sich dieser an den Voraussetzungen der

Zulässigkeit einer echten Rückwirkung messen müsse. Zu diesen gehöre insbesondere, dass die Rückwirkung

ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Gesetzes klar gewollt sei. Der

in Art. 126 Abs. 4 AuG explizit verankerte Grundsatz der lex

mitior beziehe sich jedoch einzig auf "Widerhandlungen, die vor dem

Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen wurden, […].".

Aus dem Gesagten ergibt sich somit, dass der in Art 126

Abs. 4 AuG enthaltene Vorbehalt der lex mitior nur bezüglich der im AuG

enthaltenen Strafbestimmungen gilt (BGr, 16. Dezember 2009,2C_367/2009,

E. 2; Matthias Kradolfer in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Art. 126

N. 14 ff.) und vorliegend nicht einschlägig ist. Ein allgemeiner – im

Verhältnis von AuG und ANAG zu beachtender – Grundsatz der Anwendung des

milderen Rechts wurde damit im AuG nicht statuiert.

3.3.2

Indem die Beschwerdeführenden geltend machen, für die Berechnung der

Dreijahresfrist nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG sei auch die

unter dem Geltungsbereich des ANAG verwirklichte Dauer des Getrenntlebens der

Ehegatten miteinzubeziehen, da das Erfordernis der Haushaltsgemeinschaft erst

mit dem AuG eingeführt worden sei, werfen sie auch die Frage auf, ob eine unzulässige

Rückwirkung dadurch bewirkt wird, dass auf den Sachverhalt (Dauer der

Ehegemeinschaft), der sich vor Inkrafttreten des neuen Rechts ereignet hat, die

Voraussetzungen des neuen Rechts (Erfordernis des Zusammenlebens nach

Art. 42 Abs. 1 AuG, ggf. in Verbindung mit Art. 49 AuG) zur Anwendung

gebracht werden.

Bei Rückwirkungen ist zu unterscheiden zwischen echter und

unechter Rückwirkung. Eine – grundsätzlich unzulässige – echte Rückwirkung

liegt vor, wenn neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet wird, der sich

abschliessend vor Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat (Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A.,

Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 329; BVGr, 5. Dezember 2013,

C-3835/2010, E. 2.3 f.). Demgegenüber spricht man von einer – unter dem

Vorbehalt des Vertrauensschutzprinzips grundsätzlich zulässigen – unechten

Rückwirkung, wenn das neue Recht auf einen zeitlich offenen Sachverhalt

angewandt wird, der unter altem Recht eingesetzt hat, aber beim Inkrafttreten

des neuen Rechts fortdauert (vgl. BGE 133 II 97 E. 4.1; Häfelin/Müller/Uhlmann,

Rz. 337; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 24 N. 28).

Die Beschwerdeführerin Nr. 1 heiratete F am

28. November 2005. Das ANAG galt bis zum 31. Dezember 2007. Die Ehegatten

A/F lebten in diesem Zeitpunkt bereits seit über einem Jahr getrennt. Die Ehe

dauerte damit noch keine fünf Jahre, weshalb die Beschwerdeführerin Nr. 1

keinen – unabhängig von einer Haushaltsgemeinschaft bestehender – Anspruch nach

Art. 7 Abs. 1 ANAG erworben hatte. Die Ehegatten, die sich unter dem

Geltungsbereich des ANAG getrennt hatten, nahmen das Eheleben nach dem Inkrafttreten

des AuG noch einmal auf, bis die Ehe schliesslich Ende Juni 2010 definitiv

scheiterte. Eine echte Rückwirkung liegt damit nicht vor, da der unter

altem Recht begründete Sachverhalt auch unter neuem Recht fortdauerte (vgl.

VGr, 5. Dezember 2013, VB.2013.00673, E. 3.3). Inwiefern diese unechte

Rückwirkung vorliegend das Vertrauensschutzprinzip verletzt, ist nicht ersichtlich.

Nach dem Gesagten verfügt die Beschwerdeführerin Nr. 1

über keinen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG.

3.4 Ein

Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 50

Abs. 1 AuG besteht sodann auch beim Vorliegen wichtiger persönlicher

Gründe, die einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen

(lit. b). Wichtige persönliche Gründe können namentlich dann vorliegen,

wenn die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe

nicht aus freien Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im

Heimatland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG).

Im Hinblick auf die Gefährdung der sozialen

Wiedereingliederung im Herkunftsland hat die Vorinstanz erwogen, die

Beschwerdeführerin habe den überwiegenden Teil ihres Lebens im Heimatland

verbracht und die neunjährige Aufenthaltsdauer in der Schweiz vermöge ihre

Wiedereingliederung in Nigeria nicht infrage zu stellen. Eine Verfolgung durch

die Terrorgruppe Boko Haram sei nicht näher substanziiert worden. Mit diesen

Erwägungen setzen sich die Beschwerdeführenden nicht auseinander. Im Übrigen

liegen keinerlei Anhaltspunkte für eine Rechtsverletzung vor; auf die

zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (§ 28

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

Wichtige Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1

lit. b AuG können schliesslich vorliegen, wenn eine schützenswerte

Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind vorliegt (BGE

139 I 315 E. 2.1). Ausgehend vom gefestigten Anwesenheitsrecht des

Kindsvaters prüfte die Vorinstanz, ob die Kinder gestützt auf ihre Beziehung zu

E einen Anwesenheitsanspruch im Kanton Zürich haben, von welchem abgeleitet die

Beschwerdeführerin Nr. 1 ebenfalls einen Aufenthaltsanspruch aus dem in

Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens geltend

machen könnte. Denn Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG sei im Licht der

verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien zum Schutz des Familienlebens

(Art. 8 Ziff. 1 EMRK) auszulegen.

Bei der Bestimmung von Art. 50 Abs. 1

lit. b AuG geht es um die Vermeidung nachehelicher ausländerrechtlicher

Härtefälle. Da Art. 50 Abs. 1 AuG vom Weiterbestehen des Anspruchs

nach Art. 42 und 43 AuG spricht, muss sich der Härtefall auf die Ehe und

den damit verbundenen Aufenthalt beziehen (vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3;

Marc Spescha in: derselbe/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli,

Migrationsrecht Kommentar, 3. A., Zürich 2012, Art. 50 N. 7).

Ein nachehelicher Härtefall gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG kann daher

vorliegen, wenn aus der Ehe gemeinsame Kinder hervorgegangen sind, zu

denen eine enge Beziehung besteht und die in der Schweiz gut integriert sind

(Botschaft zum AuG, BBl 2002 3709, Ziff. 1.3.7.6, S. 3754; BGr,

10. Juni 2011,2C_830/2010, E. 3.1.3; BVGr, 11. Juni 2014,

C-6278/2012, E. 8.3; BVGr, 23. Mai 2012, C-1394/2009, E. 9;

Caroni, Art. 50 N. 23; Spescha, Art. 50 N. 7). Vorliegend

stammen die beiden Kinder B und C hingegen aus der ausserehelichen Beziehung

mit E und damit nicht aus der ursprünglich anspruchsbegründenden Ehe mit F.

Gemeinsame Kinder mit F, die gegebenenfalls einen Anspruch nach Art. 50

Abs. 1 lit. b AuG begründen könnten, hat die Beschwerdeführerin

Nr. 1 nicht. Aus der Beziehung zu ihren Kindern vermag die Beschwerdeführerin

Nr. 1 somit ebenfalls keinen Anspruch nach Art. 50 Abs. 1

lit. b AuG abzuleiten.

4.

Da sich die Beschwerdeführenden auf keine Norm stützen

können, die ihnen einen Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer

Anwesenheitsbewilligung vermittelt, hat die Migrationsbehörde nach Ermessen

über die weitere Bewilligung ihres Aufenthalts zu entscheiden. Bei der

Ermessensausübung hat sie die öffentlichen Interessen und die persönlichen

Verhältnisse sowie den Grad der Integration der ausländischen Person zu

berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG). Dabei entspricht die nach

Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorzunehmende Interessenabwägung den Anforderungen

nach Art. 96 Abs. 1 AuG (vgl. BGr, 27. Juni 2013,2C_288/2013,

E. 2.5.2; BGr, 18. November 2011,2C_360/2011, E. 3 in fine). Es

kann daher auf Erwägung 2.2 ff. verwiesen werden. Insbesondere aufgrund

der fehlenden wirtschaftlichen Integration der Beschwerdeführerin Nr. 1 in

der Schweiz durfte ihr auch nach pflichtgemässem Ermessen der weitere

Aufenthalt verweigert werden.

5.

Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich,

nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme

(Art. 83 Abs. 1 AuG). Nach Art. 83 Abs. 4 AuG kann der

Vollzug für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in

Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer

Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. Eine solche

Situation liegt in Nigeria nicht vor (vgl. E. 2.2.2; BVGr, 16. Juni

2015, E-2159/2015, E. 5.2). Vollzugshindernisse sind damit nicht

ersichtlich.

6.

Die Beschwerdeführenden rügen weiter, dass ihnen vor

Vorinstanz die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung

verweigert wurde. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch

auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16

Abs. 2 VRG). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, für die Prozess-

bzw. Vertretungskosten aufzukommen, ohne Mittel beanspruchen zu müssen, welche

zur Deckung des Grundbedarfs für sich und die Familie notwendig sind (BGE 135 I

221 E. 5.1 = Pra 2010 Nr. 25; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 16 N. 18). Offensichtlich aussichtslos sind

Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf

Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE

138 III 217 E. 2.2.4; Plüss, § 16 N. 46).

Die Vorinstanz erachtete das materielle Rekursbegehren als

offensichtlich aussichtslos. In der Tat ist es jedoch nicht ersichtlich, dass

die Vorinstanz nach einem 20-seitigen Entscheid mit umfangreicher Überprüfung

der Vater-Kind-Beziehung und der ehelichen Situation der Beschwerdeführerin

Nr. 1 zum Schluss kam, das Begehren sei von Beginn weg offensichtlich

aussichtslos gewesen. Da die Beschwerdeführenden auch im Zeitpunkt des

vorinstanzlichen Entscheids von der öffentlichen Fürsorge unterstützt werden

mussten, galten sie damals auch ohne Weiteres als mittellos. Durch die

Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung hat die

Vorinstanz Art. 29 Abs. 3 BV und § 16 Abs. 1 und 2 VRG

verletzt. Insoweit ist der angefochtene Entscheid aufzuheben.

An der materiellen Beurteilung durch die Vorinstanz ändert

sich dabei nichts, weshalb den Beschwerdeführenden im Rekursverfahren zu Recht

keine Parteientschädigung zugesprochen wurde.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen, soweit die Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege und

Rechtsverbeiständung verweigerte. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

Die den Beschwerdeführenden von der Vorinstanz angesetzte

Frist zum Verlassen der Schweiz ist mittlerweile abgelaufen. Es ist ihnen

deshalb eine angemessene neue Frist anzusetzen (vgl. Art. 64d Abs. 1

AuG). Bei der Bemessung ihrer Länge ist zu berücksichtigen, dass sich die

Beschwerdeführerin Nr. 1 seit zehn Jahren in der Schweiz aufhält. Andererseits

hat sie in der Schweiz keine beruflichen Verpflichtungen. Aufgrund der gesamten

Umstände erscheint eine Frist von drei Monaten ab Zustellung des vorliegenden

Urteils angemessen.

Falls gegen dieses Urteil Beschwerde ans Bundesgericht

erhoben wird und dieses einen Antrag auf vorsorgliche Massnahmen bzw.

aufschiebende Wirkung gutheisst, würde die Frist einstweilen dahinfallen und

mangels anderer Anordnungen mit der Zustellung eines abweisenden bundesgerichtlichen

Urteils neu zu laufen beginnen.

8.

8.1 Die

Beschwerdeführenden unterliegen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit ihrem

Hauptbegehren, obsiegen jedoch insoweit, als die Vorinstanz zu Unrecht die unentgeltliche

Rechtspflege und Rechtsverbeiständung verweigerte. Es rechtfertigt sich daher,

die Gerichtskosten zu 1/4 der Beschwerdegegnerin und zu 3/4 der Beschwerdeführerin

Nr. 1 (als gesetzlicher Vertreterin der Beschwerdeführenden Nr. 2 und

3) aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Bei diesem lediglich geringen Umfang des Obsiegens ist den

Beschwerdeführenden keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. § 17

Abs. 2 VRG; Plüss, § 17 N. 21).

8.2 Die

Beschwerdeführenden verlangen auch für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren

die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gemäss § 16

Abs. 1 und 2 VRG. Die Beschwerdeführerin Nr. 1 ist weiterhin

fürsorgeabhängig, weshalb sie ohne Weiteres als mittellos gilt. Auch erscheinen

die gestellten Begehren nicht von vornherein aussichtslos und bedurfte die neu

eingetretene Situation mit der gemeinsamen elterlichen Sorge näherer Prüfung. Somit ist ihr für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die

unent­geltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu gewähren. Der

Beschwerdeführerin Nr. 1 ist damit in der Person von Rechtsanwalt D ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Die von Rechtsanwalt D eingereichte Honorarnote vom 4. November

2015 basiert auf einem Stundenansatz von Fr. 300.-. Die Entschädigung des

unentgeltlichen Rechtsbeistands richtet sich jedoch nach den Stundenansätzen

des Obergerichts für die amtliche Verteidigung (§ 9 Abs. 1 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV

VGr]). Der in der Honorarnote angewandte Stundenansatz ist demzufolge auf

Fr. 220.- pro Stunde zu kürzen (§ 3 der Verordnung über die

Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 [AnwGebV]). Im Übrigen erscheint der

geltend gemachte Zeitaufwand als angemessen.

Die Beschwerdeführerin Nr. 1

wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die

unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald

sie dazu in der Lage ist.

9.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes festzuhalten: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zu erheben (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; BGr, 18. Juni 2007,

2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten ist nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zulässig.

Führt eine Partei sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde,

so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziff. III/1. Halbsatz des

Dispositivs des Rekursentscheids vom 23. April 2015 ("Die Begehren um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege […] werden abgewiesen.") und

Ziff. IV des Dispositivs werden aufgehoben. Die Kosten des

Rekursverfahrens (insgesamt Fr. 1'800.-) werden der Beschwerdeführerin

Nr. 1 auferlegt, jedoch einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die

Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin Nr. 1 gemäss § 16

Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten. Den Beschwerdeführenden wird für das Rekursverfahren Rechtsanwalt D als

unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion

wird zur Festlegung der Entschädigung eingeladen.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Den

Beschwerdeführenden wird zum Verlassen der Schweiz eine Frist von drei Monaten

ab Zustellung des vorliegenden Urteils angesetzt. Für den Fall eines Weiterzugs

an das Bundesgericht wird auf die Erwägungen verwiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 2'080.-- Total der Kosten.

4. Den

Beschwerdeführenden wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung

gewährt und in der Person von Rechtsanwalt D ein unentgeltlicher Rechtsbeistand

bestellt.

Rechtsanwalt D wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit

Fr. 2'537.25 (Mehrwertsteuer inklusive) entschädigt. Die

Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin Nr. 1 nach § 16

Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5. Die

Gerichtskosten werden zu 3/4 der Beschwerdeführerin Nr. 1 auferlegt,

jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die

Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin

Nr. 1 gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

Im Umfang von 1/4 werden die Gerichtskosten der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

6. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

7. Gegen

dieses Urteil kann, soweit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht wird,

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Soweit diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8. Mitteilung an …