VB.2015.00324

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00324

16. Juli 2015Deutsch8 min

(URT.2015.17313)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Bauentscheid vom 10. März 2015 untersagte die

Bausektion der Stadt Zürich der A AG den "Betrieb Erweiterung des

Aussenrestaurants" von 22.00 bis 07.00 Uhr. Für die übrige Zeit wurde

das nachträgliche Gesuch der A AG um Betreibung der um 15 bis 20 Sitzplätze

bereits erweiterten Aussenwirtschaft – unter weiteren Auflagen – hingegen bewilligt.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte C an das Baurekursgericht im

Wesentlichen mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben, eventuell den

"Betrieb Erweiterung des Aussenrestaurants" zwischen 19.00 und 07.00 Uhr

zu untersagen. In prozessualer Hinsicht verlangte sie vor Baurekursgericht im

Sinn einer vorsorglichen Massnahme, der A AG zu untersagen, im Freien Lautsprecher-

und Verstärkeranlagen und offene Feuerstellen zu bertreiben; zudem sei der Beschwerdeführerin

zu untersagen, die Erweiterung der Gartenwirtschaft zu betreiben, eventuell zwischen

19.00

und 07.00 Uhr. Mit Präsidialverfügung vom 13. Mai 2015 verfügte

das Baurekursgericht, dass dem Rekurs aufschiebende Wirkung zukomme und der

Betrieb der umstrittenen Erweiterung des Aussenrestaurants dementsprechend einstweilen

untersagt und einzustellen sei.

III.

Die A AG gelangte am 26. Mai 2015 mit

Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 13. Mai

2015.

ersatzlos aufzuheben. Mit Beschwerdeantwort vom 3. Juni 2015

verlangte C in prozessualer Hinsicht, der Beschwerdeführerin ohne Verzug die

Wiederaufnahme der Nutzung der Gartenwirtschaftserweiterung zu untersagen,

eventuell der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Eventualiter

verlangte sie die Anordnung vorsorglicher Massnahmen, wie sie bereits vor

Baurekursgericht beantragt worden waren. Das Baurekursgericht beantragte am 9. Juni

2015.

die Abweisung der Beschwerde. Die Stadt Zürich hat sich nicht vernehmen

lassen.

Der Abteilungspräsident wies die prozessualen Begehren

von C mit Verfügung vom 18. Juni 2015 ab.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die

Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden richtet sich gemäss § 41

Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sinngemäss nach den

Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Gemäss

Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist die Beschwerde gegen selbständig

eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können.

1.2

Angefochten

ist ein Zwischenentscheid des Baurekursgerichts, mit welchen das Gesuch der Beschwerdegegnerin

um Erlass einer vorsorglichen Massnahme, nämlich der Beschwerdeführerin für die

Dauer des Rechtsmittelverfahrens den erweiterten Betrieb zu untersagen, im

Ergebnis gutgeheissen wurde. Zwar leitete das Baurekursgericht in besagter

Zwischenverfügung das einstweilige Nutzungsverbot aus der Regel ab, dass dem

Rekurs aufschiebende Wirkung zukommt; dieser Schluss ist jedoch in der

vorliegenden Konstellation – wie das Baurekursgericht in seiner Stellungnahme

sinngemäss einräumt – unzulässig; am Inhalt der Anordnung (als vorsorgliche

Massnahme) hält das Baurekursgericht hingegen fest.

Bei vorsorglichen Massnahmen ist in der Regel ein nicht

wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a

BGG zu bejahen (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich 2014,

[Kommentar VRG], § 19a N. 48). So verhält es sich auch vorliegend.

1.3

Da die

übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Erweist

sich eine Baute oder Nutzung als formell rechtswidrig, ist in einem nachträglichen

Bewilligungsverfahren die materielle Rechtmässigkeit zu prüfen, das heisst es

ist zu prüfen, ob die ohne Bewilligung erstellte Baute oder die ohne

Bewilligung erfolgte Nutzungsänderung bewilligungsfähig ist oder nicht

(VGr, 10. September 2014, VB.2014.00275, E. 5.1; BEZ 2006

Nr. 16; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und

Baurecht, Band 1, 5. A., Zürich 2011, S. 482).

2.2

Die nicht bewilligte

Nutzungsänderung kann durch die zuständige Baubehörde vor oder während des

laufenden Bewilligungsverfahrens im Sinn einer vorsorglichen Massnahme nach

§ 6 Satz 1 VRG unter bestimmten Voraussetzungen untersagt werden: Die

Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt zunächst Dringlichkeit voraus; diese

ist gegeben, wenn der Endentscheid nicht sofort getroffen werden kann, aber

gleichwohl bestimmte Vorkehren nötig sind, um andernfalls gefährdete Interessen

zu schützen. Weiter hat die Massnahme der Erreichung eines legitimen Ziels zu

dienen. Sie ist darauf gerichtet, wichtige öffentliche oder private Interessen

vor schweren, nicht wiedergutzumachenden Nachteilen zu schützen. Ferner müssen

die Massnahmen geeignet und erforderlich sein, um diese Interessen zu schützen

(Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG, § 6 N. 16).

Auch wenn dem Rechtsgut des Schutzes von Leben und Gesundheit erhebliches

Gewicht zukommt, genügt nicht jeder Verdacht einer Rechtsverletzung. Vielmehr

muss eine Gesundheitsgefährdung dargetan werden, was sich daraus ergibt, dass

die Massnahme erforderlich sein muss (Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen

im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II

S. 253 ff., S. 338).

Erscheinen wichtige öffentliche oder private Interessen als

gefährdet, ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen. Dabei müssen die

Nachteile, die mit dem Erlass der Massnahme abgewendet werden sollen,

gewichtiger sein als die infolge einer solchen Massnahme zu befürchtenden

Nachteile (VGr, 13. Juli 2011, VB.2011.00300, E. 3.3 mit Hinweisen).

Aufgrund der Dringlichkeit vorsorglicher Massnahmen und

des vorläufigen Charakters solcher Anordnungen ergeht der Entscheid mit einem

reduzierten Prüfungsmassstab; es erfolgt eine summarische Prüfung der Sach- und

Rechtslage (Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 31). Dasselbe gilt für die

Überprüfung der Anordnung im Rechtsmittelverfahren.

2.3

Die

städtische Baubehörde hat mit dem Entscheid vom 10. März 2015 eine Nutzungsänderung

nachträglich bewilligt. Damit unterscheidet sich die Sachlage wesentlich von

der Situation, in der eine Nutzungsänderung festgestellt wurde, jedoch noch

keine Beurteilung deren materiellen Rechtmässigkeit erfolgt ist. Während in

solchen Fällen je nach Umständen gravierende Nachteile für die Nachbarschaft

glaubhaft erscheinen können, spricht die nachträgliche Erteilung der

Bewilligung gegen das Vorliegen schwerwiegender Immissionen.

Wie bereits in der Präsidialverfügung vom 18. Juni 2015 festgehalten,

ist denn auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdegegnerin bzw. den Bewohnern

ihrer Liegenschaft durch den Betrieb des erweiterten Aussenrestaurants ein

schwerer Nachteil erwachsen würde.

Zwar ist es nicht auszuschliessen, dass die

Rechtsmittelinstanzen in der Sache selbst zum Schluss gelangen, die bewilligte

Erweiterung sei nicht oder nur teilweise zulässig. Mit dem Betrieb des

erweiterten Aussenrestaurants sind denn auch für das benachbarte Grundstück der

Beschwerdegegnerin mehr Lärm- und Geruchsimmissionen verbunden. Nach Einsicht

in den Bewilligungsentscheid der Bausektion und in die übrigen Akten lassen

sich die zu erwartenden Immissionen bei einer summarischen Prüfung aber

zumindest nicht als gravierend bezeichnen. Dass die erwarteten Immissionswerte

über den Grenzwerten gemäss "Cercle Bruit" liegen, vermag an dieser

Einschätzung nichts zu ändern. Dabei ist zum einen zu beachten, dass es sich

hierbei um Empfehlungen handelt und zum anderen, dass die Überschreitung bei

vorläufiger Einschätzung nicht als schwerwiegend erscheint. Bei einer einstweiligen

Prüfung der Sachlage ist somit nicht mit einem schweren Nachteil für das

Grundstück der Beschwerdegegnerin und die dort wohnenden Personen zu rechnen.

Dies wäre allenfalls zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerin die Erweiterung

des Aussenrestaurants über den erstinstanzlich bewilligten Zeitraum (bis 22 Uhr)

hinaus betreiben würde. Solches wird von Seiten der Beschwerdegegnerin jedoch

nicht geltend gemacht.

2.4

Aus dem

Umstand, dass die erweiterte Nutzung der Aussenwirtschaft ohne vorgängige

Bewilligung erfolgte, lässt sich im jetzigen Zeitpunkt auch nicht auf ein

erhebliches der Benutzung entgegenstehendes öffentliches Interesse schliessen.

2.5

Ein Bedarf

zum Schutz öffentlicher oder privater Interessen vor schweren, nicht wiedergutzumachenden

Nachteilen ist damit nicht ersichtlich. Insgesamt fehlt es deshalb an einer für

die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verlangten Voraussetzung. Eine vorsorgliche

Anordnung ist daher abzulehnen, ohne dass hier eine Verhältnismässigkeitsprüfung

Platz zu greifen hätte.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die angefochtene

Anordnung des Baurekursgerichts ist aufzuheben.

3.

Bei dieser Sachlage kann offengelassen werden, ob die

angefochtene Verfügung formell richtig zustande gekommen ist.

4.

4.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Hingegen ist sie zu verpflichten,

die Beschwerdeführerin angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.2

Gegen

diesen Zwischenentscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 93 ff. BGG Beschwerde erhoben werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Baurekursgerichts vom

13.

Mai 2015 aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 2'630.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin

wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von

Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …