VB.2015.00346

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00346

21. Januar 2016Deutsch13 min

(URT.2016.17812)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Wallisellen verweigerte B mit Beschluss vom

21. Oktober 2014 die nachträgliche baurechtliche Bewilligung für den Anbau

eines gedeckten Sitzplatzes und eines Geräteschuppens sowie den Ersatz der

bisherigen Sichtschutzwände mit regendichtem Dach an der C-Strasse 01

(Kat.-Nr. 02) in Wallisellen und befahl deren Entfernung innert drei

Monaten.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangten A und B mit Rekurs vom 24. November

2014.

an das Baurekursgericht und beantragten die Aufhebung der nachträglichen

Bauverweigerung sowie die Erteilung der Baubewilligung. Daneben verlangten sie,

die Rechnung Nr. 03 für die Baubewilligungsgebühr

vom 24. Oktober 2014 über Fr. 1'150.- zu stornieren. Das Baurekursgericht

trat am 7. Mai 2015 auf den Rekurs, soweit dieser durch A erhoben worden

ist, nicht ein. Im Übrigen wies es den Rekurs ab.

III.

Am 6. Juni 2015 erhoben A und B gegen den Entscheid des Baurekursgerichts Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragten, den angefochtenen Entscheid vollumfänglich

aufzuheben und die Bauten zu bewilligen. Ferner beantragten sie, die Gerichtskosten

für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren vollumfänglich der Gemeinde

Wallisellen aufzuerlegen sowie die Rechnung Nr. 03 für die Baubewilligungsgebühr

vom 24. Oktober 2014 über Fr. 1'150.- zu stornieren und durch eine

neue Rechnung in der Höhe der Gebühr eines Baugesuchs im Anmeldeverfahren zu ersetzen.

Das Baurekursgericht schloss am 19. Juni 2015 ohne

weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Wallisellen

beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 9. Juli 2015 ebenfalls die

Abweisung der Beschwerde soweit darauf einzutreten sei, unter den üblichen

Nebenfolgen. Mit Replik vom 24. August 2015 hielten A und B an den gestellten

Anträgen fest. Am 4. September 2015 hielt die Gemeinde Wallisellen

sinngemäss ebenfalls an den gestellten Anträgen fest und teilte mit, auf

weitere Anmerkungen zu verzichten.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.

1.2

Der

Beschwerdeführer 2 hat als Bauherr ein schutzwürdiges Interesse an der

Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw. an der Erteilung der nachträglichen

Baubewilligung (vgl. § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; Martin

Bertschi in: Alain Griffel (Hrsg.), Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21

N. 41). Er ist somit ohne Weiteres zur Beschwerdeerhebung legitimiert.

1.3

Den

Beschwerdeführer 1 betreffend hat das Baurekursgericht zu Recht das

Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses verneint. Auf die zutreffende

Erwägung, wonach dieser zwar Grundeigentümer sei, im Baubewilligungsverfahren

jedoch nicht als Bauherr aufgetreten und weder Adressat der Bauverweigerung

noch des Wiederherstellungsbefehls sei, kann verwiesen werden (§ 70 in

Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG).

1.4

In der Beschwerdeschrift wurde das Begehren, die Rechnung

Nr. 03 für die Baubewilligungsgebühr vom 24. Oktober 2014 über

Fr. 1'150.- zu stornieren, durch den Zusatz ergänzt "und durch eine

neue Rechnung in der Höhe der Gebühr eines Baugesuchs im Anmeldeverfahren zu

ersetzen". Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht sind neue

Sachbegehren gemäss § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 1

VRG unzulässig, sofern der Streitgegenstand nicht durch den Entscheid der

Rekursinstanz verändert worden ist (VGr, 22. April 2015, VB.2015.00027,

E. 1.3; Marco Donatsch Kommentar VRG, § 52 N. 11). Die Voraussetzung

für eine Änderung des Begehrens ist vorliegend nicht gegeben. Auf das Begehren

ist deshalb nicht einzutreten, soweit es die zitierte Erweiterung betrifft. Im

Übrigen erweist sich der angefochtene Rekursentscheid auch bezüglich der

Rechnung als rechtskonform (vgl. unten E. 5).

2.

Auf der rund 150 m2 umfassenden

Dachterrasse des Magazin-/Werkstattanbaus auf der Nordseite des streitbetroffenen

Wohn- und Gewerbegebäudes wurden in der Vergangenheit mehrfach bauliche

Veränderungen vorgenommen. So wurde die gesamte Terrasse entlang dem Geländer

mit einer rund 1,8 m hohen Holzwand umrandet, welche von einem etwa

1,0 m breiten, leicht geneigten Dach überdeckt wird, sodass die Gesamthöhe

der Umrandung rund 2,4 m beträgt. In der nordöstlichen Ecke der Terrasse

wurde sodann ein geschlossener und überdachter Geräteschuppen aus Holz und in

der nordwestlichen Ecke eine Pergola, ebenfalls aus Holz, erstellt. Der im Südosten

der Terrasse bereits seit Längerem bestehende, 6,2 x 3,7 m

breite, einseitig offene Unterstand mit Pultdach wurde vollständig geschlossen

und mit einer Tür und einem Fenster versehen.

3.

3.1

Die

Baubehörde verweigerte die nachgesuchte Baubewilligung unter anderem deshalb,

weil die Holzaufbauten ihrer Ansicht nach weder für sich noch im Zusammenhang

mit der baulichen Umgebung ein ästhetisch befriedigendes Niveau erreichten.

Mitten im Wohngebiet gelegen, handle es sich um ein quartierfremdes Gebilde,

welches besonders hinsichtlich der Materialisierung und der unkonventionellen

Konstruktionsweise negativ auffalle und auf die bauliche Umgebung mangelhaft abgestimmt

sei, weshalb es einen störenden Fremdkörper darstelle.

3.2

Gemäss

§ 238 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 (PBG) sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich

und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im

Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende

Gesamtwirkung erreicht wird. Die Beurteilung, ob mit einem Bauvorhaben eine

befriedigende bzw. gute Gesamtwirkung erreicht wird, hat nicht nach subjektivem

Empfinden, sondern nach objektiven Massstäben und mit nachvollziehbarer

Begründung zu erfolgen. Dabei ist eine umfassende Würdigung aller massgebenden

Gesichtspunkte vorzunehmen (VGr, 8. Mai 2014, VB.2013.00380, E. 8.1 mit

weiteren Hinweisen).

3.3

Das

Verwaltungsgericht verfügt bei der Überprüfung des Entscheids der Vorinstanz

über eine Rechtskontrolle; es hat zu prüfen, ob sich der Rekursentscheid unter

Berücksichtigung der erstinstanzlichen Entscheidgründe als rechtmässig erweist;

eine Überprüfung der Angemessenheit steht dem Verwaltungsgericht nicht zu

(§ 50 Abs. 2 VRG). Insofern kann das Verwaltungsgericht den Entscheid

der Vorinstanz nur aufheben, wenn diese eine Rechtsverletzung begangen hat

(VGr, 17. Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2 und 4.3; 21. August

2014, VB.2014.00295, E. 3.2).

3.4

Das

Baurekursgericht, auf dessen Erwägungen im Sinn von § 70 in Verbindung mit

§ 28 Abs. 1 Satz 2 VRG vorab verwiesen werden kann, setzte sich in

seinem Entscheid mit den Ausführungen der Baubehörde auseinander und gelangte

nach Durchführung eines Augenscheins zur Auffassung, dass die Bauten als auf

dem Werkstattgebäude aufgepfropft erschienen, wodurch dieses optisch geradezu

erdrückt werde. Dass das verwendete Holz und die Konstruktionsweise an sich

noch als durchaus gefällig bezeichnet werden könnte, ändere daran nichts. Dem

ist beizupflichten und anzufügen, dass dieser Eindruck insbesondere durch die Höhe der Holzwand, welche den bestehenden Anbau optisch

um etwa einen Drittel erhöht sowie deren fassadenbündige Erstellung entsteht. Dies

bedeutet jedoch nicht, dass die Umrandung bewilligungsfähig wäre, wenn sie um

einen Meter zurückversetzt würde. Entgegen dem beschwerdeführerischen

Vorbringen war die Materialisierung in Holz für die Beurteilung der Gesamtwirkung

der Baute für das Baurekursgericht nicht massgeblich, weshalb sie ins Leere läuft.

Ebenso wenig hat die Vorinstanz eine Sichtbehinderung der Nachbarn angenommen.

Das Baurekursgericht erwog weiter, gerade aus nördlicher

Blickrichtung stäche die Baute als optisch störend hervor und dominiere in

negativer Weise die bauliche Umgebung. Diese

Wahrnehmung wird durch die Fotodokumentation des Augenscheins der Vorinstanz

und die weiteren eingereichten Bilder bestätigt (vgl. auch Google Maps/Street

View, https://maps.google.ch, besucht am 11. Januar 2016). Verlangt wird –

entgegen den Ausführungen in der Beschwerde – nicht, die in der Nachbarschaft

verwendeten Baumaterialien, Formen oder Farben zu übernehmen. Massgebend ist

dagegen die fehlende Abstimmung der Bauten auf die Umgebung in Bezug auf ihre

Lage und Kubatur, wobei der entstehende Eindruck durch die gewählte

Materialisierung mitbeeinflusst wird. Die Beurteilung umfasst die Nah- und die

Fernwirkung und hat daher nicht nur bezüglich der unmittelbaren, sondern auch

unter Einbezug der weiteren Umgebung zu erfolgen (vgl. BEZ 2000

Nr. 17 E. 5). Die identische Materialisierung des Geräteschopfes und

der Palisadenwand spielt daher keine Rolle.

3.5

Mit dem

Vorbringen, in der Gemeinde Wallisellen werde § 238 Abs. 1 PBG nicht

angewendet, wird sinngemäss ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht

geltend gemacht. Dieser wurde jedoch nicht weiter substanziiert. Selbst

wenn ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht bestehen würde, wird ein

solcher erst dann anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer

rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die betreffende Behörde zu erkennen

gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenkt (VGr,

1.

Oktober 2015, VB.2015.00429, E. 2.3 mit Hinweisen, auch zum

Folgenden). Es obliegt jedoch grundsätzlich der beschwerdeführenden Partei, den

Nachweis dafür zu erbringen, dass die Behörde das Gesetz in ständiger Praxis

missachtet. Von einer rechtswidrigen Praxis ist allerdings nicht bereits

dann auszugehen, wenn in einigen wenigen Fällen das Recht falsch angewandt

wurde. Das Einreichen der drei Fotographien "spezieller Bauten in Wallisellen"

genügt daher als Nachweis nicht.

3.6

Zusammenfassend

bestätigte das Baurekursgericht zu Recht den Entscheid der Baubehörde, wonach

die umstrittenen Bauten weder für sich noch hinsichtlich der baulichen Umgebung

eine befriedigende Gesamtwirkung erreichen. Da auch die Bewilligung für an sich

baurechtskonforme Bauten allein aufgrund ihrer ungenügenden Einordnung

untersagt werden kann, konnte die Vorinstanz auf eine Prüfung der Einhaltung

von § 357 PBG verzichten (VGr, 12. März 2008, VB.2007.00557,

E. 5 mit Hinweisen). Weitere Ausführungen hierzu erübrigen sich deshalb

auch hier.

4.

Zu prüfen bleibt, ob die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands mittels Rückbau der strittigen Bauten verlangt werden

darf.

4.1

Nach § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne

Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand

herbeizuführen. In diesem Sinn müssen Bauten und Anlagen oder Teile von

solchen, die polizeiwidrig sind, abgebrochen oder geändert werden (Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.,

Zürich 2011, S. 483). Ein Ermessen, ob die zuständige Behörde tätig werden

oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll, besteht grundsätzlich nicht

(VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033, E. 3a = RB 2000

Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23). Beim Vollzug ist allerdings der

Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Sinn von Art. 5 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) zu beachten (BGr, 26. April

2010,1C_397/2009, E. 4.1; VGr, 12. März 2008, VB.2007.00383,

E. 7).

4.2

Ein Abbruchbefehl

ist nach ständiger Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung

vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen

den Schaden, welcher dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu

rechtfertigen vermögen (BGE 132 II 21 E. 6;

111.

Ib 213 E. 6b; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988,

S. 261 ff., E. 3a). Geringfügig ist eine Abweichung dann, wenn

nur um Weniges von der materiellen Vorschrift abgewichen wird und die

Abweichung dem Bauherrn keinen oder nur einen geringfügigen Nutzen bringt (VGr,

13.

April 2000, VB.2000.00033, E. 3a = RB 2000 Nr. 106 =

BEZ 2000 Nr. 23, auch zum Folgenden). Bei bedeutenderen Abweichungen

von den materiellen Vorschriften können nur Gründe des Vertrauensschutzes zu

einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen. Solche

Gründe liegen vor, wenn der Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung

ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht

schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118

= BEZ 1986 Nr. 22 mit Hinweisen).

4.3

Vorliegend ist – zusammen mit der Vorinstanz –

festzuhalten, dass die streitbetroffenen Holzbauten auf der Terrasse ohne

Weiteres und mit vertretbarem Aufwand zurückgebaut werden können. Das

öffentliche Interesse an der Einhaltung der Ästhetikgeneralklausel überwiegt

die privaten Interessen am Erhalt der Bauten klar.

Zwar handelt es sich beim

vorliegenden Verstoss gegen § 238 Abs. 1 PBG um eine bedeutende Abweichung von den materiellen

Bauvorschriften. Die Vorinstanz hat in Erwägung 4.4 – auf die im

Sinn von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG vollumfänglich

verwiesen werden kann – zutreffend ausgeführt,

inwiefern das Schreiben der Hochbausekretärin vom 4. September 2013 keine

Vertrauensgrundlage bildet. Sie gelangte zu Recht zum Schluss, dass aus der

Beurteilung der zu diesem Zeitpunkt bestehenden Sichtschutzwand als baurechtlich

nicht relevant nicht gutgläubig abgeleitet werden durfte, deren Ausbau entlang

der gesamten Terrasse sowie die Erstellung zusätzlicher Bauten seien ohne

Bewilligung möglich.

4.4

Ein

Verstoss gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit liegt nach dem Gesagten

nicht vor. Die streitbetroffenen Bauten sind auf eigene Kosten zurückzubauen.

Die angesetzte Beseitigungsfrist von drei Monaten entspricht der Zeitspanne,

welche sich in der Praxis herausgebildet hat und üblicherweise angeordnet wird

(vgl. z. B. VGr, 10. Juli

2013, VB.2012.00015, E. 9.1; 4. Oktober 2012, VB.2012.00389, E. 5 =

BEZ 2012 Nr. 57).

5.

5.1

Ferner

wurde geltend gemacht, die Rechnung über Fr. 1'150.- für die Baubewilligung

sei zu stornieren. Beim Geräteschopf handle es sich zwar um ein Gebäude, doch

sei dafür das Anzeigeverfahren vorgesehen, weshalb die Durchführung des

ordentlichen Verfahrens unnötige Kosten verursacht hätte. Zudem wurde die

Bewilligungspflicht des Unterstands bezweifelt.

5.2

Baut jemand ohne Bewilligung oder weicht er von den bewilligten Plänen

wesentlich ab, so stellt dies eine formell rechtswidrige Handlung dar. In

solchen Fällen ist im Rahmen eines gesetzlich nicht speziell geregelten, nachträglichen

Baubewilligungsverfahrens zu prüfen, ob die bereits erstellten Bauteile

bewilligungsfähig sind oder nicht (VGr, 10. September 2014,

VB.2014.00275, E. 5.1; BEZ 2006 Nr. 16 mit weiteren Hinweisen). Denn

auch eine Befreiung von der Bewilligungspflicht entbindet nicht von der

Pflicht, die Vorschriften des materiellen Rechts einzuhalten (§ 2 Abs. 2

der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 [BVV]). Bestehen – wie hier – ausreichend

Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bewilligungspflichtigen Sachverhalts, kann

auf ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren nicht verzichten werden (vgl. VGr,

10.

September 2014, VB.2014.00275, E. 5.1, mit Hinweisen).

5.3

Für einen einzelnen Geräteschopf wäre die Durchführung des

nachträglichen Baubewilligungsverfahrens im Anzeigeverfahren zwar denkbar. Doch

ist nach dem Gesagten die Bewilligungsfähigkeit für sämtliche ohne

Bewilligung erstellten Bauten in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren zu

prüfen. Sind – wie hier – mehrere Bauteile zu überprüfen, ist für die Wahl der richtigen

Verfahrensart auf alle zusammen abzustellen. Da die Bauten gesamthaft betrachtet

vorliegend nicht mehr von untergeordneter Bedeutung sowie Interessen Dritter

berührt sind, fiel das Anzeigeverfahren ausser Betracht (§ 13 Abs. 1

BVV). Das Baurekursgericht hat daher zu Recht auch die Rüge betreffend der Verfahrenswahl

bzw. der Bewilligungsgebühr abgewiesen.

6.

6.1

Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt

als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

6.2

Die festzusetzende Gerichtsgebühr bemisst

sich gemäss § 2 und § 3 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts

vom 23. August 2010 (GebV VGr) nach dem Zeitaufwand des Gerichts, der

Schwierigkeit des Falls und dem Streitwert. Formellen Erledigungen wie Nichteintretensentscheiden

ist durch eine angemessene Reduktion der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen

(vgl. § 4 Abs. 2 GebV VGr). Der Aufwand des Gerichts betraf

vorliegend die Behandlung der materiellen Rügen. Ausgangsgemäss sind daher die

Gerichtskosten dem Beschwerdeführer 1 zu 1/4 (Nichteintreten)

und dem Beschwerdeführer 2 zu 3/4 (Abweisung) aufzuerlegen, unter solidarischer

Haftung für den Gesamtbetrag (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 14 VRG).

6.3

Die

Beschwerdegegnerin hat keine Parteientschädigung beantragt, und wäre angesichts

des geringen Aufwands, der ihr im Beschwerdeverfahren erwachsen ist, auch nicht

gerechtfertigt.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 220.- Zustellkosten,

Fr. 2'220.- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer 1 zu 1/4 und

dem Beschwerdeführer 2 zu 3/4 auferlegt, unter solidarischer Haftung eines

jeden für den Gesamtbetrag.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …