VB.2015.00390

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00390

17. September 2015Deutsch12 min

(URT.2015.17459)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Die

Gemeinde Wallisellen eröffnete mit Ausschreibung vom 10. April 2015 ein

selektives Submissionsverfahren mit Präqualifikation für die Vergabe eines

Bauauftrags betreffend Lieferung und Montage von inneren Verglasungen im

Zusammenhang mit dem Umbau und Erweiterung des Alters- und Pflegezentrums D.

B. Innert

Frist reichten insgesamt acht Unternehmen ihre Unterlagen für die Präqualifikation

ein. Am 2. Juni 2015 entschied die Gemeinde Wallisellen aufgrund des

Präqualifikationsergebnisses, die E AG, die F AG sowie die G AG

zur Offertstellung einzuladen. Deren Angebote hatten im

Präqualifikationsverfahren 93, 90 bzw. 89 von maximal 95 Punkten erreicht.

Das Angebot der A AG hatte 58 Punkte erreicht. Dieses Ergebnis wurde

mit Verfügung vom 2. Juni 2015 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

A. Dagegen

erhob die A AG am 24. Juni 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht

und beantragte, den Präqualifikationsentscheid aufzuheben und ihr Angebot für

die 2. Stufe des Submissionsverfahrens zu selektionieren. Ferner

beantragte sie eine Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht verlangte die

A AG, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Gemeinde

Wallisellen zu verpflichten, vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens keine

Submissionsunterlagen der 2. Stufe an die drei präqualifizierten Unternehmen

zu versenden. Sodann sei ihr Einsicht in die Akten des Präqualifikationsverfahrens

zu gewähren.

B. Die

Gemeinde Wallisellen beantragte am 16. Juli 2015, die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen und lediglich beschränkte Akteneinsicht zu gewähren

sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung. Sie verzichtete darauf, ein

Begehren betreffend Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung zu stellen.

C. Mit

Replik vom 31. Juli 2015 hielt die A AG an den gestellten Anträgen

fest, ebenso die Gemeinde Wallisellen mit Duplik vom 17. August 2015. Am

7.

September 2015 nahm die A AG unter Festhalten an den gestellten

Anträgen erneut Stellung.

D. Mit

Präsidialverfügung vom 26. Juni 2015 wurde der Gemeinde Wallisellen

einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung,

untersagt, das Submissionsverfahren auf der zweiten Stufe weiterzuführen und –

soweit noch nicht erfolgt – einstweilen vom Versand der entsprechenden

Submissionsunterlagen abzusehen. Am 20. Juli 2015 wurde der Beschwerde

aufschiebende Wirkung erteilt. Gleichzeitig wurde das Akteneinsichtsbegehren

der A AG teilweise gutgeheissen. In die mit Duplik eingereichten

Unterlagen wurde der A AG am 27. August 2015 ebenfalls teilweise Einsicht

gewährt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Der Entscheid über die Präqualifikation im selektiven

Vergabeverfahren ist selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15

Abs. 1bis lit. c IVöB). Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn

sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer

Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot

einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGr,

15.

September 2014,2C_380/2014, E. 4.9). Diese Rechtsprechung muss

auch bei Beschwerden gegen Präqualifikationsentscheide gelten, da sie für den

Verbleib eines Angebots im Vergabeverfahren massgeblich sind.

2.2

Die viertplatzierte

Beschwerdeführerin bringt vor, das erstplatzierte Angebot hätte wegen

Unvollständigkeit vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Zudem sei ihr eigenes

Angebot in mehrfacher Hinsicht falsch bewertet worden und hätte eine gleich

hohe Punktzahl wie das zweit- und drittplatzierte Angebot erhalten müssen. Erweisen

sich ihre Rügen als berechtigt, hätte sie eine realistische Chance, dass ihr Angebot

für die 2. Stufe des Vergabeverfahrens zugelassen wird, da vorliegend die

ersten drei Angebote, deren Bewertungen nahe beieinander lagen, ausgewählt

worden sind. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.

3.

Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend,

die Vergabebehörde sei ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen, indem sie

mit keinem Wort erklärt habe, weshalb ihr Angebot nicht präqualifiziert worden

sei.

3.1

Der Entscheid über

die Auswahl der Teilnehmenden im selektiven Vergabeverfahren bedarf wie alle

anfechtbaren Vergabeentscheide einer Begründung. Das Vergaberecht enthält

diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Gemäss Art. 13 lit. h IVöB

gewährleistet das kantonale Recht eine "kurze Begründung" des

Zuschlags. § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

(SubmV) verlangt für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische

Begründung. Zudem hat die Vergabebehörde gemäss Abs. 3 lit. d und e dieser

Bestimmung auf Gesuch hin den nicht berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen

Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des

berücksichtigten Angebots bekannt zu geben. Diese Anforderungen gelten sinngemäss

auch für Präqualifikationsentscheide (VGr, 25. März 2009, VB.2005.00254,

E. 4.1). Die Rechtsprechung lässt jedoch zu, dass die Auftraggeberinnen

die Begründung eines Vergabeentscheids noch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens

ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs beheben,

die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen

konnte (VGr, 18. November 2009, VB.2007.00503, E. 3 mit Hinweisen).

3.2

Die Beschwerdegegnerin hatte ihren Entscheid im Rahmen der

Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin hat mit der

Replik Gelegenheit erhalten, umfassend zu diesen Gründen Stellung zu nehmen. Die

in der Beschwerdeantwort nachgebrachte Begründung der Beschwerdegegnerin

erweist sich als genügend und lässt keine Rechtsverletzung erkennen. Wieweit

die von ihr vorgebrachten Gründe stichhaltig sind, ist nachfolgend im Rahmen

der materiellen Beurteilung zu prüfen.

4.

4.1

In den Präqualifikationsunterlagen

legte die Beschwerdegegnerin fest, dass im Minimum

zwei Anbietende zum Einreichen eines Angebots eingeladen werden. Die Auswahl

der Anbietenden für die 2. Stufe des Verfahrens war anhand der folgenden

Kriterien zu treffen:

Rangfolge

Anforderung

Punkte

1.

Der höchst mögliche Glasanteil ist anzustreben und

der Rahmenanteil ist zu minimieren (siehe Ansicht Architekt Mst. 1:20)

30.

2.

Das Erscheinungsbild der unterschiedlichen

Brandschutzanforderungen (E 0, EI 30 und EI 60) ist identisch.

Die Zertifikate sind abzugeben.

20.

3.

Ein Modell-Muster sowie die entsprechenden

Normdetails sind vorzulegen.

20.

4.

Die Türen sind rahmenlos auszuführen (Verglasung

läuft über den Rahmen) und der Türschliesser ist zu integrieren

10.

5.

R'w >= 38dB über gesamte Konstruktion

5.

6.

Referenzen von gleichen, ausgeführten Objekten

5.

7.

Auftragsabwicklung

Planungs- und Produktionszeit ab Auftragserteilung

5.

4.2

Nach

Vergleich der eingegangenen Angebote stellte die Beschwerdegegnerin

fest, es sei keine Bewerbung zu spät eingetroffen, weshalb keine

Anbieterin ausgeschlossen werden müsse. Gestützt auf das Ergebnis der mit der

Auswertung der Offerten beauftragten H Architekten bewertete sie das

Angebot der E AG mit 93 Punkten, dasjenige der G AG mit

90.

Punkten, dasjenige der F AG mit 89 Punkten sowie das der

Beschwerdeführerin mit 58 Punkten. Die weiteren Angebote erreichten

zwischen 49 und 52 Punkten. Aufgrund des grossen Punkteabstands zwischen der

dritt- und viertplatzierten Bewerberin entschied die Beschwerdegegnerin,

die drei bestplatzierten Angebote zur zweiten Stufe zuzulassen.

5.

5.1

Kernpunkt

der Beschwerde ist der oft wiederholte Standpunkt, dass das Angebot der

Beschwerdeführerin in den drei Kriterien "Glasanteil",

"Erscheinungsbild" und "Modell-Muster" richtigerweise

besser zu bewerten gewesen wäre und in den einzelnen Kriterien und somit auch

insgesamt die gleiche Punktzahl erreiche wie die Angebote der drei präqualifizierten

Anbieterinnen.

5.2

Folgenden ist daher zu überprüfen, ob das Angebot der Beschwerdeführerin zu

Recht nicht zur 2. Stufe des Submissionsverfahrens zugelassen wurde. Bei der Beurteilung der Rügen ist zu beachten, dass

die Vergabebehörde bei der Bewertung der Bewerbungen und beim Entscheid über

die Auswahl der einzuladenden Anbieter über ein weites Ermessen verfügt. In

dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit

eines Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Über- bzw.

Unterschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a und b VRG).

5.3

In den

Ausschreibungsunterlagen wurde als drittes Bewertungskriterium die Vorlage

eines Modell-Musters sowie der entsprechenden Normdetails aufgeführt (vgl.

E. 4.1). Auf der Folgeseite der Ausschreibungsunterlagen wurde unter den

einzureichenden Unterlagen sodann "ein Modell-Muster eines

Normdetails" genannt.

In diesem Kriterium wurde der

Teilnahmeantrag der Beschwerdeführerin mit 10 Punkten bewertet, die

Anträge der präqualifizierten Mitbewerberinnen indessen mit 18 bzw. 19 von

insgesamt 20 erreichbaren Punkten. Die Beschwerdegegnerin begründet die

grosse Punktedifferenz damit, dass das von der Beschwerdeführerin eingereichte

Modell verglichen mit den anderen Modellen deutlich weniger aussagekräftig

gewesen sei. Sie habe lediglich eine einfache Fensterverglasungsecke

eingereicht, wohingegen die G AG neben der Fensterverglasungsecke auch

eine Türverglasung, die F AG zusätzlich eine Mittelpartie und die E AG

eine Fensterverglasung sowie eine Tür eingereicht hätten. Dagegen führt die Beschwerdeführerin

im Wesentlichen an, dass unter den einzureichenden Unterlagen lediglich ein

Modell-Muster eines Normdetails aufgeführt worden sei, weshalb die

Modelle, welche mehrere Normdetails darstellten, nicht hätten besser bewertet

werden dürfen.

5.4

Die

Bewertungsmatrix muss nach der Praxis des Verwaltungsgerichts nicht im Voraus bekannt

gegeben werden. Für die Anbietenden muss jedoch erkennbar sein, welche Aspekte

eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind, was durch die genügende

Differenzierung der Kriterien, durch erläuternde Bemerkungen zu diesen oder

durch die Bekanntgabe der Unterkriterien geschehen kann (vgl. zum Ganzen

§ 13 SubmV, insbesondere lit. m; VGr, 12. Januar 2011,

VB.2010.00568, E. 4.1 mit Hinweisen).

Vorliegend wurde das Kriterium Muster in den

Ausschreibungsunterlagen durch die einzureichenden Unterlagen konkretisiert.

Dass die eingereichten Modell-Muster Fensterverglasungen, Türverglasungen, eine

Mittelpartie und eine Tür in den unterschiedlichsten Kombinationen darstellen

deutet zwar darauf hin, dass die umstrittene Anforderung von den Anbietenden

unterschiedlich aufgefasst worden ist und die Ausschreibungsunterlagen

diesbezüglich nicht ganz präzise waren. Nach dem Wortlaut des Kriteriums der

Vorlage eines Modell-Musters sowie der entsprechenden Normdetails war jedoch

vorhersehbar, dass die Darstellung mehrerer Normdetails am Modell zu einer besseren

Bewertung des Angebots führen würde. Schliesslich entspricht es auch dem Sinn

und Zweck eines Modell-Musters, einen möglichst breiten Eindruck vermitteln zu

können. Für die Anbietenden war daher ausreichend erkennbar, welche Aspekte

ihres Angebots für die Beurteilung wesentlich sind. Zudem hätten sie gemäss

Ausschreibungsunterlagen die Möglichkeit gehabt, bei allfälligen Unklarheiten

nachzufragen. Insgesamt liegt – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – keine

unzulässige Abänderung des Bewertungsschemas vor.

5.5

Die

Beurteilung derjenigen Modell-Muster, welche mehrere Normdetails zeigen, als

aussagekräftiger, ist nachvollziehbar und liegt im Rahmen des Ermessens der

Vergabebehörde. Die Bewertung entsprach damit den bekannt gegebenen

Zuschlagskriterien und ist insgesamt nicht zu beanstanden. Ausschreibung und

Präqualifikation erweisen sich als ausreichend transparent.

5.6

Dies hat

zur Folge, dass die Beschwerdeführerin, selbst wenn ihr in den Kriterien

"Glasanteil" und "Erscheinungsbild" jeweils das

Punktemaximum vergeben würde, mindestens 7 Punkte hinter den

präqualifizierten Anbieterinnen zurückbliebe. Mit der Vergabe der Punktemaxima

in den beiden erwähnten Kriterien Glasanteil und Erscheinungsbild würde die

Beschwerdeführerin insgesamt 24 Punkte mehr erhalten, womit sich ihre Gesamtpunktzahl

von 58 auf 82 erhöhen würde. Indessen läge sie auch mit dieser Punktezahl

hinter den drei Erstplatzierten zurück und hätte keinen Anspruch auf

Präqualifikation. Mit anderen Worten: Selbst wenn sie entsprechend ihren

Vorbringen in den beiden Kriterien Glasanteil und Erscheinungsbild höher zu

bewerten wäre, erweist sich die Nichtzulassung der Beschwerdeführerin zur

2.

Stufe des Vergabeverfahrens als rechtmässig. Auch ein Ausschluss der

erstplatzierten E AG, den die Beschwerdeführerin auf den 3. Rang vorrücken

liesse, würde daran nichts ändern: Gemäss den Ausschreibungsunterlagen werden

(nur) mindestens zwei Anbietende zur Offertstellung eingeladen.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Es kann offengelassen

werden, ob die erstplatzierten E AG hätte ausgeschlossen werden müssen.

Auch eine Überprüfung der Bewertung der Kriterien "Glasanteil" und

"Erscheinungsbild" erübrigt sich bei diesem Ergebnis.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von

vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu einer

Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der

Beschwerdeantwort teilweise nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids

nachgeholt hat.

7.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und

2015.

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 6'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu entrichten,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …