VB.2015.00395

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00395

17. September 2015Deutsch14 min

(URT.2015.17451)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Winterthur eröffnete mit

Ausschreibung auf Simap vom 19. Juni 2015 ein Submissionsverfahren

betreffend "Obligatorische Unfallversicherung gemäss UVG der Stadt

Winterthur".

Erwägungen

II.

Gegen diese Ausschreibung gelangte die A AG mit Beschwerde vom 26. Juni 2015 an das

Verwaltungsgericht und beantragte, das laufende Ausschreibungsverfahren sei

abzubrechen und die Stadt Winterthur aufzufordern, das Ausschreibungsverfahren mit neuen, gesetzeskonformen

Ausschreibungsunterlagen zu wiederholen, eventualiter sei das laufende

Ausschreibungsverfahren mit geänderten, gesetzeskonformen

Ausschreibungsunterlagen fortzuführen unter Information sämtlicher möglicher

Anbietenden. In verfahrensrechtlicher Hinsicht

beantragte sie namentlich, der Beschwerde aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 29. Juni

2015.

wurde der Beschwerde provisorisch, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Stadt Winterthur beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 10. Juli 2015, die Beschwerde sei abzuweisen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG.

Zudem sei die beantragte aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Juli

2015.

wurde der Stadt Winterthur weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Mit der Replik vom 27. Juli 2015,

Duplik vom 6. August 2015 und Triplik vom 17. August 2015 hielten die

Parteien an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Öffentliche Ausschreibungen bzw. Vergabeentscheide

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

1.2

Die Beschwerdeführerin ist zur Anfechtung der

Ausschreibung "Obligatorische Unfallversicherung

gemäss UVG der Stadt Winterthur" legitimiert. Als Anbieterin von Unfallversicherungen hat sie ein schutzwürdiges

Interesse an der Überprüfung der Ausschreibung (vgl. § 21

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit § 2

Abs. 2 IVöB-BeitrittsG; VGr, 10. Dezember 2008, VB.2008.00347,

E. 3).

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin führt aus, es sei vorliegend

nicht möglich, eine den gesetzlichen Anforderungen

entsprechende Offerte einzureichen. Die Ausschreibungsunterlagen würden in

verschiedener Hinsicht gegen das Wettbewerbsrecht und das Bundesgesetz über die

Unfallversicherung vom 20. März 1981 (UVG) verstossen. Insbesondere seien

aufgrund der unzulässigen Bekanntgabe von geschäftlich relevanten und

schutzwürdigen Daten und Geschäftsgeheimnissen der Beschwerdeführerin (Angaben

zur Tarifierungspolitik und -praxis bzw. zur

Tarifstruktur, Gefahrenklassen und -stufen sowie zu den Prämien) Rückschlüsse

auf die aktuelle Tarifierungspolitik, namentlich bei öffentlichen Verwaltungen,

möglich. Der UVG-Tarif bzw. die Prämiensätze der Beschwerdeführerin seien

jedoch geheim und dürften aus Wettbewerbsgründen den übrigen UVG-Versicherern

nicht zur Verfügung stehen.

2.1.1

Zunächst ist festzuhalten, dass gemäss Art. 103 der Verordnung über

die Unfallversicherung vom 20. Dezember 1982 (UVV) die Versicherer sich

auf Anfrage gegenseitig über Unfälle, Berufskrankheiten, Leistungen und

Einstufung im Prämientarif unentgeltlich Auskunft geben müssen, soweit es die

Durchführung der Unfallversicherung erfordert. Das von der Beschwerdeführerin

erstellte Dokument "Rendement Nichtleben" enthält Angaben zu Prämien,

Schadenaufwand, Rückstellungen, der Belastung in Prozent und zur Anzahl Fälle.

Einen Hinweis auf die vertrauliche Behandlung dieser Angaben enthält das Dokument

nicht. Aus dem Anforderungsprofil für die UVG-Versicherung ergeben sich zudem

die derzeitige Einreihung der Stadt Winterthur betreffend Gefahrenklassen bzw.

-stufen sowie die Lohnsummen.

Ob die Auskunftspflicht gemäss

Art. 103 UVV, die insbesondere auch die Einstufung im Prämientarif

umfasst, mit dem übergeordneten Recht vereinbar ist, kann im vorliegenden

Verfahren offenbleiben. Durch die Wiederholung des Ausschreibungsverfahrens kann die Bekanntgabe von allfälligen

Geschäftsgeheimnissen bzw. schutzwürdigen Daten nicht mehr rückgängig gemacht

und damit auch ein allfälliger Mangel vergaberechtlich nicht mehr behoben

werden. An diesem Ergebnis vermag auch die beim Bundesamt für Gesundheit aufgeschaltete Musterausschreibungsunterlage

im Bereich des UVG vom 11. September 2012

(Musterausschreibungsunterlagen), in welcher festgehalten wird, dass die Ausschreibungsunterlagen keine Angaben über die Prämiensätze und die

Klassen- und Stufenzuteilungen

beim bisherigen Versicherer enthalten dürfen, nichts zu ändern.

2.1.2

Aus der Bekanntgabe der derzeitigen Prämien kann zudem – entgegen den Ausführungen

der Beschwerdeführerin – nicht abgeleitet werden, dass die anderen Versicherer

aus diesem Grund unzulässige Rabatte gewähren bzw. nicht risikogerechte Prämien

festlegen und damit gegen das UVG bzw. die UVV verstossen werden.

2.2

Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass

im Anforderungsprofil für die UVG-Versicherung klar festgelegt werde, in welche

Gefahrenklassen bzw. -stufen die Stadt Winterthur von den Anbietenden eingereiht

werden müsse. Dies sei unzulässig, da seit der Einführung individueller

Prämientarife per 1. Januar 2007 die Versicherer eigene Tarifstrukturen

hätten. Es würden längst nicht alle Versicherer dreistellige Gefahrenstufen kennen.

Dies habe zur Folge, dass diese Versicherer gar kein Angebot einreichen könnten

bzw. bei der Einreichung eines Angebots gegen ihren Prämientarif verstossen

würden.

2.2.1

Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, dass diese Angaben im

Anforderungsprofil rein informativen Charakter hätten. Bei den Angaben zur

aktuellen Risikoeinstufung sei es darum gegangen, möglichst aktuelle und

präzise Angaben zum Risiko zu liefern, um dem Gebot der Gleichbehandlung der

Anbietenden Rechnung zu tragen. Von den Anbietenden sei denn auch in diesem

Zusammenhang keine Frage zur Zuteilung gestellt worden.

2.2.2

Seit der Aufhebung des Gemeinschaftstarifs werden die Einstufungen von

jedem Anbieter individuell vorgenommen (vgl. dazu Art. 92 Abs. 5

UVG). Tarifänderungen sind zu begründen und für die Nettoprämiensätze und die

Einteilung der Risikonummern in die Risikogemeinschaften bzw. in die Klassen

der BU, NBU und FV die vorgegebenen Excel-Formulare zu verwenden

(Kreisschreiben Nr. 28 des Bundesamts für Gesundheit vom 20. Juni

2011). Für einen Anbieter von Unfallversicherungen ist aufgrund des Systems

gesellschaftsindividueller Prämientarife und der detaillierten Vorgaben im

Kreisschreiben Nr. 28 deshalb klar, dass es sich nicht um eine

verbindliche Vorgabe handelt bzw. der Angabe rein informativer Charakter zukommt.

2.3

Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, dass die

im Dokument "Rendement Nichtleben" angegebenen Prämien von den im Rahmen

des sogenannten Mitteilungsdienstes gelieferten Auskünften wesentlich abweichen

würden. Beispielsweise würden sämtliche Schadensaufwendungen dargestellt und

der Endprämie nicht risikorelevante Elemente wie

Verwaltungskostenzuschlag, Umlage- und Unfallverhütungsbeitrag gegenübergestellt. Im Kreisschreiben Nr. 31 des Bundesamtes

für Gesundheit vom 5. Dezember 2013 werde dazu festgehalten, dass nur

Zahlungen für Kurzfristleistungen sowie Rückstellungen für Kurz- und

Langfristleistungen zu liefern seien. Die Auskunft über den Schadenverlauf habe

grundsätzlich auf dem Weg des sogenannten Mitteilungsdienstes

nach den Vorgaben des Bundesamts für Gesundheit durch den jeweiligen Vorversicherer zu erfolgen. Nur so könne garantiert werden, dass

korrekte, sachdienliche Auskünfte erteilt würden, welche eine Berechnung einer

korrekten, risikogerechten Prämie ermöglichen würden.

2.3.1

Angaben des Vorversicherers über den Schadenverlauf sind notwendig für die

Einreichung einer Offerte. Ob diese Auskünfte über den Schadenverlauf von den

Anbietenden direkt beim Vorversicherer eingeholt werden oder die notwendigen

Angaben schriftlich in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt werden, spielt

grundsätzlich keine Rolle. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin

kann auch aus den Musterausschreibungsunterlagen nichts anders abgeleitet

werden.

2.3.2

Im Kreisschreiben Nr. 31 wird festgehalten, welche Angaben der

bisherige Versicherer den anfragenden UVG-Versicherern zur Verfügung stellen

muss. Weiter wird festgehalten, dass der Vorversicherer verpflichtet ist,

offerierenden Versicherern auf Anfrage detailliertere Auskünfte zu geben,

welche die Aufschlüsselung des Pauschalbetrags "Zahlungen" in

Heilungskosten und Taggelder beträfen. Auch die Verwendung der vom Bundesamt

für Gesundheit zur Verfügung gestellten elektronischen Formulare ist nicht zwingend.

Es muss jedoch sichergestellt sein, dass die offerierenden Versicherer gestützt

auf diese Angaben das UVG-Risiko korrekt tarifieren können.

Es stellt sich somit die Frage, ob für

die anderen Versicherer aus dem von der Beschwerdeführerin

verfassten Dokument "Rendement Nichtleben" hervorgeht, dass es sich um ein an den bisherigen

Versicherungsnehmer gerichtetes Dokument handelt, aus dem unter anderem

sämtliche Schadensaufwendungen (inkl. Schadenbearbeitungskosten) aufgeführt

sind. Das Dokument "Rendement Nichtleben" richtet sich an die Beschwerdegegnerin als Versicherungsnehmerin. Es fehlen auf dem Dokument die

Lohnsummen sowie die Aufteilung zwischen dem

Schadensaufwand der Berufsunfallversicherung und

Nichtberufsunfallversicherung. Dabei handelt es sich um wesentliche

Informationen zur Tarifierung des Risikos. Anstelle dieser Angaben werden auf

dem Dokument "Rendement Nichtleben" die bisher bezahlten Prämien

aufgeführt. Diese Information ist für die Tarifierung des Risikos nicht notwendig. Zudem dürfte diese

Information gegenüber Konkurrenten – wie auch die Beschwerdeführerin geltend

macht – nicht freiwillig offengelegt werden. Für die anderen Versicherer war aufgrund dieser Umstände somit

ersichtlich, dass es sich nicht um eine Auskunft gemäss Art. 103 UVV

handelt, sondern um ein internes vom bisherigen Versicherer an den

Versicherungsnehmer gerichtetes Dokument. In diesem

Zusammenhang führt auch die Beschwerdeführerin aus, dass es lediglich dann zu

einer unrichtigen Tarifierung komme, wenn auf die Mitteilungsdienstanfrage bei

der Beschwerdeführerin verzichtet werde.

2.4

Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, bei

Versicherungsdienstleistungen sei in der Regel eine Vertragsdauer von mehr als fünf

Jahren (inkl. allfälliger optionaler Verlängerungen) nicht mehr zulässig.

Gemäss § 2

Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) darf die

Laufzeit eines Dauervertrags nicht so gewählt werden, dass andere Anbietende

unangemessen lange vom Markt ausgeschlossen bleiben. Nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Dauer eines Auftrags daher stets im Voraus zu

beschränken, da es nicht im Belieben der Vergabebehörde stehen kann, das

Vertragsverhältnis mit einem Auftragnehmer auf

unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere Vergabe auszuschliessen

(VGr, 16. Juli 2008, VB.2008.00111, E. 8, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist eine Vertragsdauer von vier

Jahren mit der Option auf Verlängerung von zwei Mal einem

Jahr vorgesehen. Diese Vertragsdauer erweist sich gerade noch als sachgerecht. Die Beschwerdegegnerin

ist jedoch gehalten, nach der allfälligen Ausübung der Optionen erneut ein

Vergabeverfahren durchzuführen.

2.5

Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf

hin, dass die obligatorische Unfallversicherung von

der Stempelabgabe befreit ist. Diese Frage wurde in der schriftlichen

Fragerunde ebenfalls gestellt und durch die Beschwerdegegnerin dahingehend

beantwortet, dass keine Stempelabgabe geschuldet sei. Aufgrund der Beantwortung

dieser Frage entsteht aus der irrtümlichen Aufführung der Stempelabgabe für

keinen der Anbietenden ein Nachteil. Ein Abbruch des Vergabeverfahrens ist

daher nicht gerechtfertigt.

2.6

In Ziff. 21 der Ausschreibungsunterlagen wurde als zweiter Punkt folgende besondere

Bedingung statuiert:

" - jährlich flexible Anpassung der Prämien auf der Basis des

jeweiligen Schadenrendements: Besondere Bedingung mit Vermerk, dass die Prämie

nach Ablauf eines Versicherungsjahres bei gutem Schadenverlauf per nächstem

Verfall nach unten korrigiert wird, das heisst erstmalig per 01.01.2017.

Gewünscht sind konkrete Zahlenangaben."

Zu dieser besonderen Bedingung gingen

mehrere Fragen ein. Die Beschwerdegegnerin stellte daraufhin klar, dass die

Prämie im Fall eines schlechten Schadenverlaufs ebenfalls angepasst werden

könne. Damit wurde für alle Anbietenden klargestellt, dass risikogerechte

Prämien im Sinn von Art. 92 Abs. 1 UVG erhoben werden können bzw. gesetzeskonforme

Prämienanpassungen aufgrund des Schadenverlaufs sowohl nach oben als auch nach

unten möglich sind. Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zu den

diesbezüglichen Beanstandungen der Beschwerdeführerin.

2.6.1

Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, das Kriterium "flexibel"

sei nicht bestimmbar und damit kein zulässiges Zuschlagskriterium.

Mit dem Kriterium "jährlich

flexible Anpassung der Prämien auf der Basis des jeweiligen

Schadensrendements" hat die Beschwerdegegnerin zum Ausdruck gebracht, dass

die Prämien nicht während der gesamten Vertragsdauer

fixiert bleiben, sondern den konkreten Rahmenbedingungen angepasst werden

sollen. Damit wird die Erhebung risikogerechter Prämien nicht verunmöglicht.

Diese Vorgehensweise steht auch nicht in Widerspruch mit dem Modell der

Erfahrungstarifierung. Bei der Erfahrungstarifierung wird mit mathematischen Modellen die individuelle Schadenserfahrung eines Kunden

untersucht und diese der Gesamtbelastung aus allen UVG-Verträgen eines

Versicherers (in derselben Risikoklasse)

gegenübergestellt. Neben der Schadenerfahrung des gesamten Bestands wird somit

auch die individuelle Schadenerfahrung berücksichtigt, indem aus dem Schadenverlauf in der Vergangenheit Rückschlüsse auf die Risikomerkmale

des individuellen Risikos und damit auf dessen risikoadäquate Prämie gezogen

werden.

2.6.2

Im Zusammenhang mit der Erfahrungstarifierung führt die Beschwerdeführerin

zudem aus, dass eine Anpassung per 1. Januar 2017 nicht möglich sei.

Gemäss Art. 92 Abs. 5 UVG könne der Versicherer aufgrund der Risikoerfahrung

die Zuteilung bestimmter Betriebe zu den Klassen und Stufen des Prämientarifs

jeweils auf den Beginn des Rechnungsjahrs ändern. Solche Änderungen müssten den

betroffenen Betrieben bis spätestens zwei Monate vor Ende des laufenden

Rechnungsjahres mitgeteilt werden (Art. 113 Abs. 3 UVV). Eine

Prämienanpassung müsste somit im Verlauf des Oktobers 2016 berechnet

werden. In diesem Zeitpunkt könne aber noch gar nicht die Schadenserfahrung

eines Jahres vorliegen. Zudem würden die meisten Versicherer eine

Beobachtungszeit von drei Jahren kennen. Die jährliche Anpassung der Prämie sei

daher nicht vereinbar mit der Beobachtungszeit der Erfahrungstarifierung.

Die risikogerechte Tarifierung erfolgt

auf der Basis der vom Antragsteller gemachten Angaben und der Angaben des

Vorversicherers. Mit der Auskunftspflicht wird die vorvertragliche Informationsasymmetrie von vornherein reduziert, indem

der Versicherer das Risiko von Anfang an besser einzuschätzen vermag. Ob diese

Informationen auf den eigenen Erfahrungen des Versicherers oder der Auskunft

des Vorversicherers gemäss Art. 103 UVV beruhen, erweist sich nicht als

massgeblich. Bei einem Wechsel des Versicherers wird

die Prämie für das erste Jahr auch alleine aufgrund der Angaben des Vorversicherers festgelegt.

2.6.3

Schliesslich kann anhand eines konkreten Beispiels aufgezeigt werden, was

für einen Einfluss der Schadenverlauf auf die Versicherungsprämie hat. Der

künftige Schadenverlauf stellt jedoch selbstverständlich eine Unbekannte dar

und kann nicht vorhergesehen werden.

2.7

Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, es sei

nicht nachvollziehbar, was für Folgeaufträge sich im vorliegenden Fall ergeben

könnten. Die Beschwerdegegnerin hält dazu fest, dass es sich um eine

Standardbestimmung handle, die in sämtlichen Ausschreibungen enthalten sei.

Im vorliegenden Fall bestehen keine

Anhaltspunkte, dass unzulässigerweise Folgeaufträge vergeben werden. Aus dieser

Bestimmung resultiert somit für die Anbietenden kein Nachteil.

2.8

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass allfällige

bereits erfolgte Verletzungen von Geschäftsgeheimnissen bzw. des Datenschutzes

durch die Wiederholung des Verfahrens oder die

Änderung der Ausschreibungsunterlagen nicht behoben werden können

und die mit der Ausschreibung verbundenen Unklarheiten im Rahmen der Fragerunde

unter Wahrung der Gleichbehandlung der Anbietenden beantwortet werden konnten.

Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

3.

Das Gesuch um Gewährung der

aufschiebenden Wirkung wird damit gegenstandslos.

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des

Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

Entsprechend ihrem Unterliegen hat die

Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG). Die

Beschwerdegegnerin ersucht ebenfalls um Zusprechung einer Parteientschädigung.

In der Regel entfällt jedoch die Entschädigungsberechtigung des Gemeinwesens, weil

das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen

Aufgaben gehört und die Behörden gegenüber den Privaten meist über einen Wissensvorsprung

verfügen (RB 2008 Nr. 18 E. 2.3.1; Kaspar Plüss in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014, [Kommentar VRG], § 17 N. 51). Vorliegend besteht

kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen. Dem Verfahren lagen keine

ausserordentlich komplexen Sachverhalte oder schwierigen rechtlichen Fragen

zugrunde, und der entstandene Aufwand ist nicht als ungewöhnlich gross zu

bezeichnen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Der Beschwerdegegnerin ist

deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Da im vorliegenden Fall nicht der

Zuschlag, sondern die Ausschreibung angefochten wurde, rechtfertigt sich

aufgrund des damit einhergehenden Streitinteresses der Beschwerdeführerin die Erhebung einer reduzierten Gerichtsgebühr in der

Höhe von Fr. 10'000.-.

5.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1

lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und

2015.

[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 10‘100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an

…