VB.2015.00396

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00396

16. September 2015Deutsch13 min

(URT.2015.17441)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Verfügung vom 5. März 2013 widerrief das Migrationsamt des

Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung von A, einer 1981 geborenen Ausländerin,

sowie die Niederlassungsbewilligung ihres 2011 geborenen Sohns B und setzte

ihnen zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 4. Juni 2013. Diese

Verfügung wurde am 6. März 2013 an C, den Vertreter von A und B, versandt

und ihm am 7. März 2013 zur Abholung gemeldet, jedoch nicht abgeholt. Am

22. März 2013 erfolgte ein zweiter Zustellversuch an die Adresse von A;

diese holte die Verfügung am 26. März 2013 ab. Am 30. März 2013

wandte C sich ans Migrationsamt, machte geltend, die Verfügung vom 5. März

2013 nie erhalten zu haben, und ersuchte um eine Zustellung. Zudem bat er um

eine Bestätigung, dass die Rekursfrist erst mit der Zustellung der Verfügung zu

laufen beginne. Das Migrationsamt sandte C daraufhin eine Kopie der Verfügung

vom 5. März 2013 und wies ihn darauf hin, dass am 6. März 2013

bereits ein Zustellversuch stattgefunden habe; auf die Frage, wann die Rekursfrist

zu laufen beginne, ging das Migrationsamt nicht ein.

Erwägungen

II.

A. C

rekurrierte am 26./25. April 2013 im Namen von A und B und beantragte im

Wesentlichen, die Verfügung vom 5. März 2013 sei aufzuheben und vom

Widerruf der Aufenthalts- und der Niederlassungsbewilligung sowie von einer

Wegweisung sei abzusehen. Die Sicherheitsdirektion trat auf den Rekurs mit

Entscheid vom 16. September 2013 nicht ein und setzte A und B zum

Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis 16. Dezember 2013.

B. Die

am 23. Oktober 2013 dagegen erhobene Beschwerde von A und B hiess das Verwaltungsgericht

mit Urteil vom 18. Dezember 2013 gut, soweit es darauf eintrat, und wies

die Angelegenheit zur materiellen Behandlung an die Sicherheitsdirektion zurück.

C. Mit

Entscheid vom 13. Mai 2015 hiess die Sicherheitsdirektion den Rekurs betreffend

den Widerruf der Niederlassungsbewilligung von B gut und wies ihn im Übrigen ab

(nämlich in Bezug auf die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A),

soweit er nicht gegenstandslos geworden sei (nämlich hinsichtlich Widerrufs derselben

wegen Ablaufs in der Zwischenzeit). A wurde zum Verlassen der Schweiz eine neue

Frist bis 31. Juli 2015 angesetzt. Dieser Entscheid wurde C am

15.

Mai 2015 zur Abholung bis am 22. Mai 2015 gemeldet, von diesem

jedoch erst am 26. Mai 2015 abgeholt.

III.

A und B liessen am 24./25. Juni 2015 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und im Wesentlichen beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid betreffend die Nichtverlängerung

der Aufenthaltsbewilligung von A aufzuheben; zudem liessen sie – nebst

zahlreichen weiteren prozessualen Anträgen – um Gewährung aufschiebender

Wirkung und unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung sowie Durchführung

einer mündlichen Verhandlung ersuchen. Der Abteilungspräsident forderte A und B

daraufhin auf, zur Rechtzeitigkeit der Beschwerdeerhebung Stellung zu nehmen.

Dies taten sie mit Eingaben vom 3. Juli 2015. Am 6. Juli 2015 wurde die

schweizerische Post um Auskunft über die Umstände der Zustellung des

Rekursentscheids gebeten. Am gleichen Tag liessen A und B eine ergänzende Stellungnahme

einreichen. Die schweizerische Post gab am 15. Juli 2015 Auskunft über die

Umstände der Zustellung. Hierzu liessen A und B am 27. Juli 2015 Stellung

nehmen. Die Sicherheitsdirektion hatte am 23. Juli 2015 ausdrücklich auf

eine Vernehmlassung verzichtet; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das

Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1

lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b

Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

1.2

1.2.1

Gemäss § 53 in Verbindung mit § 22 VRG ist die Beschwerde innert

30.

Tagen schriftlich einzureichen, wobei die Frist mit dem Tag nach

Mitteilung der angefochtenen Verfügung zu laufen beginnt.

Nach § 71 VRG in

Verbindung mit Art. 138 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008

(ZPO, SR 272) erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene

Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Abs. 1).

Trifft der Postbote den Adressaten nicht an, legt er ihm eine

Abholungseinladung in den Briefkasten. Holt jener die Sendung innert einer

Frist von sieben Tagen nicht ab, fingiert das Gesetz eine erfolgreiche

Zustellung am letzten Tag dieser Frist, sofern der Adressat mit einer Zustellung

rechnen musste (Abs. 3 lit. a). Aufgrund der Postinformation, dass

dem Empfänger die Sendung angezeigt und eine Frist zur Abholung angesetzt

worden sei, besteht eine Vermutung für die Zustellung der Abholungseinladung;

es obliegt diesfalls der Partei, diese Vermutung zu widerlegen (Julia

Gschwend/Remo Bornatico, Basler Kommentar, 2013, Art. 138 ZPO N. 18).

Es findet also hinsichtlich der Zustellung der Abholungseinladung eine Umkehr

der Beweislast in dem Sinn statt, dass im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid

zu Ungunsten des Empfängers ausfällt, der den Erhalt der Abholungseinladung bestreitet.

Diese Vermutung kann allerdings vom Empfänger widerlegt werden, wobei kein

Beweis des Gegenteils erforderlich, sondern eine Entkräftung durch den

Gegenbeweis möglich ist; dabei genügt der Nachweis einer überwiegenden

Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung (vgl. zum Ganzen BGr,

9.

Juli 2015,1C_129/2015, E. 3.1 mit Hinweisen).

1.2.2

Die den Rekursentscheid enthaltende Sendung wurde dem Vertreter der

Beschwerdeführenden am 15. Mai 2015 zur Abholung gemeldet. Mangels

früherer Entgegennahme trat die Zustellfiktion damit am 22. Mai 2015 ein.

Die Beschwerdefrist begann am darauffolgenden 23. Mai 2015 zu laufen und

endete am (Montag,) 22. Juni 2015. Die am 25. Juni 2015 der

schweizerischen Post übergebene Beschwerde erweist sich damit als verspätet.

1.2.3

Die Beschwerdeführenden bestreiten zu Recht nicht, dass sie aufgrund des

laufenden Verfahrens mit einer Zustellung rechnen mussten.

Sie machen jedoch geltend,

möglicherweise sei die Abholungseinladung – wie dies schon wiederholt geschehen

sei – in den falschen Briefkasten geworfen worden. Ihr Vertreter sei in den

Ferien gewesen und habe die zuständige Poststelle am 26. Mai 2015 aufgesucht,

um "einige Sachen zu versenden". Bei dieser Gelegenheit sei er darauf

hingewiesen worden, dass ihm "noch ein Einschreiben ausgehändigt werden

sollte". Sodann würden zwei Nachbarn die Probleme bei der Postzustellung

bestätigen; diese seien "doch zwischenzeitlich etwas abgeklungen, jedoch nach

wie vor real". Schliesslich befänden sich an der gleichen Adresse drei

Briefkästen und werde "ab und zu Post in den Briefkasten Haus Nummer 2,

welcher mit der Anschrift von meinem Sohn D, noch beschriftet ist eingeworfen".

Die schweizerische Post führt in ihrer Stellungnahme vom

15.

Juli 2015 hierzu aus, die Sendung sei in der Poststelle bereits für

die Rücksendung bearbeitet und entsprechend erfasst worden, als der Vertreter

der Beschwerdeführenden mit der Bitte an die betreffende Mitarbeiterin getreten

sei, den Brief beziehen zu können; diese habe sich dann entschieden, den Brief

trotz Ablaufs der Abholfrist auszuhändigen. Die Verantwortlichen der Poststelle

hätten sodann bestätigt, dass für die fragliche Sendung eine Abholungseinladung

ausgestellt worden sei. Da am Domizil des Empfängers nur ein Briefkasten mit

entsprechendem Nachnamen vorhanden sei, dürfe davon ausgegangen werden, dass

der Bote die Abholungseinladung korrekt zugestellt habe. Es seien der

Zustellstelle im Zusammenhang mit der Domizilzustellung an dieser Adresse keine

Unregelmässigkeiten bekannt. Die Darstellung der schweizerischen Post wird

durch die Akten insofern bestätigt, als sich auf dem Umschlag bereits ein

Rücksendedatum sowie der Vermerk befand, die Sendung sei nicht abgeholt worden.

Die von den Beschwerdeführenden eingereichten

Bestätigungen des Vermieters und eines Nachbarn stammen aus dem Jahr 2013 und

vermögen jedenfalls für den hier fraglichen Zeitraum keine Vermutung einer

regelmässig falschen Zustellung zu begründen. Auch ist nicht ersichtlich,

inwiefern eine Gefahr der Verwechslung mit dem Sohn des Vertreters, dessen

Vorname von demjenigen des Vertreters erheblich abweicht und der zudem nicht im

gleichen Haus wohnt, bestehen könnte. Weder im Rekurs- noch im Beschwerdeverfahren

traten sodann Probleme während der umfangreichen Korrespondenz mit dem Vertreter

auf. Diese ergaben sich immer nur dann, wenn dem Vertreter ein Entscheid eingeschrieben

hätte zugestellt werden sollen. Es ist sodann nicht ersichtlich, weshalb die

schweizerische Post dem Verwaltungsgericht gegenüber nicht einräumen können

sollte, dass es an bestimmten Adressen zu Unregelmässigkeiten bei der

Zustellung gekommen sei. Die Behauptung von Unregelmässigkeiten bleibt denn

auch weitgehend unsubstanziiert und erscheint als reine Schutzbehauptung. Die

Schilderung des Vertreters, wonach er in der vorangehenden Woche in den Ferien

geweilt habe, lässt es als wahrscheinlicher anmuten, dass er bei seiner

Rückkehr die Abholungseinladung im Briefkasten vorfand und deshalb am

nächstmöglichen Tag versuchte, die Sendung vor deren Zurücksendung noch erhältlich

zu machen.

Die Beschwerdeführenden konnten demnach keine Umstände

dartun, die es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen liessen, dass dem

Vertreter keine Abholungseinladung zugestellt worden sei.

1.2.4

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich der

Zustellungsempfänger, dem vom Postboten eine längere Abholungsfrist als sieben

Tage angegeben wurde, nicht mit Erfolg auf das in Art. 9 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) verankerte Recht auf

Vertrauensschutz im Zusammenhang mit behördlichen Zusicherungen berufen, weil

der Postbote nur für die Angabe der Abholungsfrist, hingegen nicht für die

Zusicherung von Rechtsmittelfristen zuständig ist, die – wie hier – unabhängig

von der Abholungsfrist zu laufen beginnen. Diese Rechtsprechung wird gegenüber

Laien – wie dem Vertreter der Beschwerdeführenden – jedoch dahingehend relativiert,

dass dem Empfänger kein Nachteil erwachsen darf, wenn für ihn das

Auseinanderklaffen zwischen postalischer Abholfrist und Datum der gesetzlichen

Zustellfiktion tatsächlich nicht erkennbar ist (zum Ganzen BGr,

22.

November 2012,8C_655/2012, E. 4.2).

Hier liegt indes keine solche Konstellation vor. Die

Beschwerdeführenden wollen einen Vertrauenstatbestand allein daraus ableiten,

dass ihrem Vertreter die Sendung noch ausgehändigt wurde, obwohl einerseits die

Abholfrist bereits abgelaufen und anderseits die Zustellfiktion eingetreten

war. Diese Situation ist mit derjenigen vergleichbar, wo jemand die Post

zurückbehalten oder die Abholfrist verlängern lässt und die Sendung damit ebenfalls

in einem Zeitpunkt abholt, in welchem die Rechtsmittelfrist aufgrund der

Zustellfiktion bereits zu laufen begonnen hat. In diesen Fällen führt die

spätere Kenntnisnahme nach gefestigter Praxis nicht zu einer längeren

Rechtsmittelfrist (VGr, 27. Februar 2014, VB.2014.00057, E. 2.3; BGE

134.

V 49 E. 4; Gschwend/Bornatico, Art. 138 N. 22; Wolfgang

Ernst/Serafin Oberholzer, Fristen und Fristberechnung gemäss Zivilprozessordnung

[ZPO], Zürich/St. Gallen 2013, N. 151). In diesem Sinn führt auch der

Umstand, dass es dem Adressaten möglich war, die Sendung nach Eintritt der

Zustellfiktion noch in Empfang zu nehmen, nicht zu einem späteren Beginn des

Fristenlaufs (BGr, 17. März 2010,5A_2/2010, E. 3.1 am Ende;

Ernst/Oberholzer, N. 140). Demnach ändert die Entgegennahme des Rekursentscheids

am 25. Mai 2015 nichts daran, dass die Beschwerdefrist bereits am

23.

Mai 2015 zu laufen begonnen hatte.

Der Vertreter hätte im Übrigen aus verschiedenen Gründen

erkennen müssen, dass die Abholfrist bereits abgelaufen und die Zustellfiktion

eingetreten war: Zunächst fand sich auf dem Sendungsumschlag der Vermerk

"F. 22.5.15" sowie bereits ein Aufkleber mit dem Vermerk

"Taxpflichtig […] Zurück […] Nicht abgeholt". Sodann reichte der

Vertreter selber dem Verwaltungsgericht mit der Beschwerde eine

Sendungsverfolgung ein, aus welcher ebenfalls hervorgeht, dass die Abholfrist

bereits am 22. Mai 2015 geendet hatte. Bei dieser Sachlage hätte der

Vertreter der Beschwerdeführenden erkennen müssen, dass er die Sendung nach Ablauf

der Abholfrist abgeholt hatte und verhielt er sich grob nachlässig, indem er

erst das Datum der verspäteten Abholung als fristauslösend betrachtete. Anzumerken

bleibt in diesem Zusammenhang, dass den Beschwerdeführenden und ihrem Vertreter

die Regeln der Zustellfiktion aufgrund des ersten Rekursentscheids vom

16.

September 2013 bekannt sein mussten.

1.3

Die

Beschwerdeführenden ersuchten schliesslich am 27. Juli 2015 um

Wiederherstellung der Beschwerdefrist. Nach § 70 in Verbindung mit

§ 12 Abs. 2 Satz 1 VRG lässt sich eine versäumte Frist

wiederherstellen, wenn der säumigen Person keine grobe Nachlässigkeit zur Last

fällt und sie innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der die Einhaltung

der Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung einreicht. Es obliegt

der säumigen Person, die Säumnisgründe sowie die Tatsache, dass die zehntägige

Gesuchfrist eingehalten worden ist, im Wiederherstellungsgesuch vollständig und

genau darzustellen. Fehlt eine derartige Sachverhaltsdarstellung, so ist weder

eine amtliche Untersuchung über die massgebenden Tatsachen zu führen noch der

betreffenden Partei Frist zur Verbesserung des Gesuchs anzusetzen (Kaspar Plüss

in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 12 N. 88).

Vorliegend fehlt es schon an der rechtzeitigen Einreichung

eines Wiederherstellungsgesuchs. Sodann erweist sich das Verhalten des

Vertreters der Beschwerdeführenden, welches diese sich vorbehaltlos anrechnen

lassen müssen (Plüss, § 10 N. 66), nach dem vorgängig Ausgeführten

als grob nachlässig. Eine Fristwiederherstellung kommt deshalb nicht in

Betracht.

1.4

Nach dem

Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2.

Da auch die für die Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz

festgelegte Frist zum Verlassen der Schweiz inzwischen abgelaufen ist, gilt es,

eine angemessene neue Frist anzusetzen (vgl. VGr, 13. Juli 2011,

VB.2011.00271, E. 2.4 Abs. 2; Art. 64d Abs. 1 AuG). Sollte

allerdings ein Weiterzug dieses Urteils an das Bundesgericht erfolgen und

Letzteres dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung verleihen, hat die

Beschwerdeführerin sich binnen eines Monats ab dem Datum eines den

Wegweisungspunkt nicht ändernden bundesgerichtlichen Endentscheides aus dem

Land zu entfernen.

3.

3.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 1 Satz 2 sowie § 14 VRG; Plüss, § 14

N. 6, 11 und 16). Eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

Die Beschwerdeführenden ersuchen um unentgeltliche

Rechtspflege und -vertretung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private,

welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig

aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf

Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie

kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).

Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem

Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu

bezahlen (Plüss, § 16 N. 20). Die Beschwerde erscheint als offensichtlich

aussichtslos. Schon aus diesem Grund ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

und -vertretung abzuweisen.

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 beziehungsweise

2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten und im Wegweisungspunkt steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Der

Beschwerdeführerin wird zum Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis

30.

November 2015 bzw. im Sinn der Erwägung 2 angesetzt.

3.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen.

4.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 1'600.-- Total der Kosten.

5.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

füreinander je zur Hälfte auferlegt.

6.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

7.

Gegen diesen

Beschluss kann im Sinn der Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an …