Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00415

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2015.00415

Urteil

der 1. Kammer

vom 17. März 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

1.1 B,

1.2 C,

beide vertreten durch RA D,

2. Baubehörde Lindau,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Die

Baubehörde der Gemeinde Lindau beschloss am 24. April 2014, dass B und C

unter anderem für ein auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 in der Gemeinde

Lindau erstelltes "Podest mit Lagerraum" bis am 17. Juni 2014

ein Baugesuch einzureichen oder das Podest zu entfernen hätten. Mit Entscheid

vom 19. Oktober 2014 hiess das Baurekursgericht einen dagegen erhobenen

Rekurs gut, hob den Beschluss vom 17. Juni 2014 auf und wies die

Angelegenheit an die Baubehörde Lindau zurück.

B. Am

26. Februar 2015 beschloss die Baubehörde Lindau sinngemäss, das ohne

Bewilligung erstellte Podest müsse nicht entfernt werden.

Erwägungen

II.

A rekurrierte dagegen am 31. März 2015. Das Baurekursgericht

wies den Rekurs mit Entscheid vom 3. Juni 2015 ab.

III.

A führte am 3. Juli 2015 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands an die Baubehörde Lindau zurückzuweisen. Das Baurekursgericht schloss

mit Vernehmlassung vom 5. August 2015 auf Abweisung der Beschwerde; die

Baubehörde Lindau verzichtete am 20. August 2015 auf eine Stellungnahme. B

und C liessen mit Beschwerdeantwort vom 10. September 2015 die Abweisung

der Beschwerde unter Entschädigungsfolge beantragen, soweit darauf eingetreten

werden könne. A nahm hierzu am 28. September 2015 Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

Die

Beschwerdegegnerschaft 1 macht geltend, auf die Beschwerde sei nicht

einzutreten, weil der Beschwerdeführer im Jahr 2008 versäumt habe, beim

Beschwerdegegner 2 einen anfechtbaren Entscheid zu erwirken.

Sie verkennt mit dieser

Rüge, dass die Frage, ob der Beschwerdeführer den von ihm als baurechtswidrig

gerügten Zustand zu lange geduldet hat bzw. ob er einen früheren Entscheid

hätte anfechten müssen, im vorliegenden Verfahren materiell zu beurteilen ist.

Das Verwaltungsgericht hat auf die Beschwerde mit anderen Worten auch dann

einzutreten, wenn es bei einer unteren Instanz an einer Prozessvoraussetzung

gefehlt hätte. In diesem Fall wäre die Beschwerde im Sinn der Erwägungen

abzuweisen (vgl. Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 57 f.).

2.

Aus den Akten ergibt sich folgender Sachverhalt:

Die Beschwerdegegnerschaft 1 erstellte ihm Mai und

Juni 2008 im nordwestlichen Bereich des Grundstücks Kataster-Nr. 01 einen

erhöhten Holzboden, der auf einem Betonbalkenfundament ruht; für diese Baute

war zuvor nicht um eine Baubewilligung nachgesucht worden. Der Beschwerdeführer

wandte sich offenbar mit Schreiben vom 26. Mai sowie 4. Juni 2008 an

die Beschwerdegegnerin 2 und zeigte dieser an, dass auf dem Nachbargrundstück

Bauten erstellt würden, für die keine Bewilligung vorliege. Mit Schreiben vom

20.

Juni 2008 nahm die Beschwerdegegnerin 2 hierzu sowie zu einem

ebenfalls ohne Bewilligung erstellten Gartenhaus Stellung, teilte dem Beschwerdeführer

mit, den momentanen Bauzustand nicht für bewilligungspflichtig zu erachten, was

sich hingegen ändern würde, wenn bestimmte Erweiterungen vorgenommen würden,

und schrieb schliesslich: "Über die weiteren Schritte werden wir Sie auf

dem Laufenden halten, die entsprechenden Rechtsmittel dazu werden wir Ihnen

jeweils sofort zukommen lassen". In welchem Rahmen die Beschwerdegegnerin 2

in der Folge weitere Untersuchungen unternahm, lässt sich den vorliegenden

Akten nicht entnehmen.

Am 18. Dezember 2013 fand eine Aussprache zwischen

dem Beschwerdeführer und dem Gemeindepräsidenten der Gemeinde Lindau statt.

Dabei wurde vereinbart, dass der Beschwerdeführer die Bewilligungspflicht auf

Kosten der Gemeinde bei einem Baujuristen abklären lassen dürfe. Der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wandte sich am 25. März 2014 an die

Beschwerdegegnerin 2, wies auf die unbewilligten Bauten auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 01 hin und verlangte eine erneute Abklärung durch die Baubehörde.

Diese beschloss am 24. April 2014, dass die Beschwerdegegnerschaft 1 bis

spätestens 17. Juni 2014 ein Baugesuch einzureichen oder das

streitgegenständliche Podest zu entfernen habe. Diesen Beschluss hob die

Vorinstanz offenbar mit Entscheid vom 3. Juni 2015 wegen Verletzung des rechtlichen

Gehörs auf und wies die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin 2 zurück.

Diese verzichtete in der Folge sowohl auf die Durchführung eines nachträglichen

Baubewilligungsverfahrens als auch auf anderweitige Sachverhaltsermittlungen

und stellte ohne Anhörung der Parteien fest, dass die Beschwerdegegnerschaft 1

die ohne Bewilligung erstellte Baute "[n]ach dem Grundsatz des

Vertrauensschutzes […] ohne Bewilligung fortbestehen" lassen dürfe.

3.

Die Beschwerdegegnerschaft 1 macht geltend, der

Beschwerdeführer hätte bereits gegen die Mitteilung der Beschwerdegegnerin 2

vom 20. Juni 2008 rekurrieren müssen.

Es trifft zu, dass die Beschwerdegegnerin 2 in diesem

Schreiben in wenigen Sätzen eine Einschätzung über die Bewilligungspflicht

abgab. Es handelte sich dabei aber nur um eine vorläufige Einschätzung, da der

Endzustand der streitgegenständlichen Baute in jenem Zeitpunkt noch unklar war;

zur Rechtsmässigkeit der Baute äusserte die Beschwerdegegnerin 2 sich

nicht. Für ein ebenfalls strittiges Gartenhaus wurde gleichzeitig angekündigt,

dass ein Bewilligungsverfahren durchgeführt werde. Das Schreiben ist nicht mit

einer Rechtsmittelbelehrung versehen; es wird dem Beschwerdeführer darin

vielmehr in Aussicht gestellt, dass man ihm "die entsprechenden Rechtsmittel

[…] sofort zukommen lassen" werde. Unter diesen Umständen durfte der

Beschwerdeführer dies als informelles Schreiben betrachten und musste nicht

davon ausgehen, dagegen ein Rechtsmittel ergreifen zu müssen. Allein wegen

dieses Schreibens lässt sich deshalb nicht darauf schliessen, dass über die

Bewilligungspflicht des streitgegenständlichen Podests bereits rechtskräftig entschieden

sei.

4.

4.1

Nach

Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG, SR 700)

dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden.

Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen

kann von den Kantonen weiter, nicht aber enger gefasst werden. Die Kantone

können nicht von der Bewilligungspflicht ausnehmen, was nach Art. 22 RPG

einer Bewilligung bedarf (BGr, 21. Januar 2009,1C_226/2008, E. 2.2).

Der Begriff "Bauten und Anlagen" ist im Gesetz

nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es

sich um künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtungen, die in

fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über

die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich

erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen

(BGE 113 Ib 314 E. 2b S. 315 f.).

Die Baubewilligung soll es der Behörde ermöglichen, das

Bauprojekt in Bezug auf die räumlichen Folgen vor der Ausführung auf die

Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen

einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine bauliche

Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu

unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung des Vorhabens so wichtige

räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der

Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGr, 21. Januar 2009,

1C_226/2008, E. 2.3). § 1 der Bauverfahrensverordnung vom

3.

Dezember 1997 (BVV, LS 700.6) zählt diejenigen Tatbestände auf,

die in der Regel keiner Baubewilligung bedürfen. Massgebend bleibt jedoch auch

in diesen Fällen der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten.

4.2

Die

Bewilligungspflicht einer baulichen Massnahme ist im baurechtlichen Verfahren

zu klären. Bei der Frage, ob ein solches Verfahren überhaupt einzuleiten ist,

steht der Baubehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Bestehen

Anhaltspunkte, dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte,

wird sie im Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren einzuleiten haben (BEZ 2004

Nr. 47). Das Nichteinleiten eines Baubewilligungsverfahrens setzt somit

einen klaren Fall voraus, bei welchem von vornherein gesagt werden kann, dass

kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen

Kontrolle besteht.

Die Befreiung von der Bewilligungspflicht entbindet nicht

von der Pflicht, die Vorschriften des materiellen Rechts einzuhalten (§ 2

Abs. 2 BVV). Ist ein Bauvorhaben von der Bewilligungspflicht befreit, kann

die Einhaltung der Bauvorschriften deshalb auch nachträglich noch durchgesetzt

werden (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht,

5.

A., Zürich 2011, S. 256 mit Hinweisen). Wird der Baubehörde ein baurechtswidriger

Zustand zur Kenntnis gebracht, kann sie nicht unter dem Hinweis, für die fragliche

Baute bestehe keine Bewilligungspflicht, auf weitere Untersuchungen verzichten.

4.3

Baut eine

Person ohne Bewilligung oder weicht sie von bewilligten Plänen wesentlich ab,

so ist die rechtswidrige Baute oder Anlage nicht schon aus diesem Grund

abzubrechen oder zu ändern. Vorgängig ist im Rahmen eines nachträglichen

Bewilligungsverfahrens vielmehr zu prüfen, ob die bereits erstellten Bauteile

bewilligungsfähig sind oder nicht (Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 482 mit

Hinweisen). Dieses Erkenntnisverfahren ist von Amtes wegen durchzuführen.

Wirken die Pflichtigen dabei nicht in genügendem Mass mit, ist die Baueingabe

allenfalls ersatzvornahmeweise durch die Baubehörde zu erstellen (vgl. BEZ 2004

Nr. 42).

5.

Das streitgegenständliche Podest fällt nicht offenkundig unter

die bewilligungsfreien Tatbestände gemäss § 1 BVV. Die genauen Ausmasse

des Podests lässt sich den Akten – mangels entsprechender Pläne – nicht

entnehmen. Aus den vom Beschwerdeführer eingereichten Bildern geht jedoch

hervor, dass die Baute eine erhebliche Fläche abdeckt und zudem durch mehrere

Betonbalken eine feste Beziehung zum Erdboden aufweist. Angesichts dieser

Umstände erscheint wahrscheinlich, dass es sich um eine bewilligungspflichtige

Baute handelt. Demnach hätte ein Bewilligungsverfahren eröffnet und die Beschwerdegegnerschaft 1

zur Einreichung eines Baugesuchs aufgefordert werden müssen, was bis zum

heutigen Zeitpunkt nicht geschehen ist. Das Vorgehen der

Beschwerdegegnerin 2 erweist sich schon aus diesem Grund als

rechtsfehlerhaft.

Selbst wenn sich anhand dieser Abklärungen ergeben sollte,

dass die Baute nicht bewilligungspflichtig ist, müsste die

Beschwerdegegnerin 2 deren Vereinbarkeit mit dem materiellen Baurecht

prüfen. Dies kann nur anhand von Plänen, aus welchen die Dimensionen und die

genaue Lage des Bauwerks hervorgehen, sowie weiterer Abklärungen – allenfalls

auch eines entsprechend dokumentierten Augenscheins – erfolgen. Dass die

Beschwerdegegnerin 2 solche Abklärungen vorgenommen hätte, lässt sich den

Akten nicht entnehmen. Der rechtserhebliche Sachverhalt wurde demnach

ungenügend festgestellt.

Erst wenn die Beschwerdegegnerin 2 aufgrund ihrer

Abklärungen und gegebenenfalls nach Durchführung eines nachträglichen

Baubewilligungsverfahrens zum Schluss kommen sollte, die streitgegenständliche

Baute entspreche nicht dem materiellen Baurecht, wäre in einem zweiten Schritt

zu prüfen, ob Gründe vorliegen, die hier der Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands entgegenstehen. Anzumerken bleibt in diesem

Zusammenhang, dass der Sachverhalt nicht nur bezüglich Bewilligungspflicht und

Bewilligungsfähigkeit, sondern auch bezüglich Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands nicht rechtsgenügend abgeklärt wurde. Sollte sich diese

Frage stellen, wird die Beschwerdegegnerin 2 im Zusammenhang mit dem

geltend gemachten Vertrauensschutz insbesondere abzuklären haben, wie weit der

Bau im Zeitpunkt des geltend gemachten Vertrauenstatbestands fortgeschritten

war. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt diesbezüglich die Beweislast

nicht beim Beschwerdeführer, sondern bei der Beschwerdegegnerschaft 1, da

diese aus dem geltend gemachten Vertrauensschutz einen Anspruch ableitet. Die

Beschwerdegegnerschaft 1 wird gegebenenfalls darzutun haben, inwiefern sie

erst gestützt auf den behaupteten Vertrauenstatbestand Dispositionen traf, die

sich nicht mehr leicht rückgängig machen liessen.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen,

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids sowie die Verfügung der

Beschwerdegegnerin 2 vom 26. Februar 2015 sind aufzuheben und die

Angelegenheit ist im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin 2 zurückzuweisen.

Der Beschwerdeführer erweist sich damit auch im

Rekursverfahren als obsiegend. Die Beschwerdegegnerschaft 1 wurde in jenem

Verfahren nicht beteiligt und hat entsprechend keine Anträge gestellt. Die

Beschwerdegegnerin 2 hat die mit diesem Entscheid aufgehobene

Ausgangsverfügung sodann ebenfalls ohne Mitwirkung der Beschwerdegegnerschaft 1

erlassen. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich, die Kosten des Rekursverfahrens

vollumfänglich der Beschwerdegegnerin 2 aufzuerlegen.

7.

7.1 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten den Beschwerdegegnern 1.1 und 1.2 unter solidarischer

Haftung füreinander je zu einem Viertel und der Beschwerdegegnerin 2 zur

Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 14

N. 8 ff.); der unterliegenden Beschwerdegegnerschaft 1 ist keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.2 Der

Beschwerdeführer ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. Hat eine Partei

keine Rechtsvertretung beigezogen, kann ihr eine Parteientschädigung namentlich

zugesprochen werden, wenn die rechtsgenügende Darstellung komplizierter

Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Vorliegend stellen sich keine

schwierigen Rechtsfragen und war auch kein komplizierter Sachverhalt darzustellen,

weshalb auch dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

8.

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind

als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren (BGE

138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Sie sind

daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids des

Baurekursgerichts vom 3. Juni 2015 sowie die Verfügung der

Beschwerdegegnerin 2 vom 26. Februar 2015 werden aufgehoben und die

Angelegenheit wird im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin 2

zurückgewiesen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Entscheids des Baurekursgerichts vom

3. Juni 2015 werden die Kosten des Rekursverfahrens in der Höhe von

Fr. 2'090.- der Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 2'140.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnern 1.1 und 1.2 unter solidarischer

Haftung füreinander je zu einem Viertel und der Beschwerdegegnerin 2 zur

Hälfte auferlegt.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …