Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00438

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2015.00438

Urteil

der Einzelrichterin

vom 2. September 2015

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Bea Rotach, Gerichtsschreiberin

Corine Vogel.

In Sachen

A, zzt. JVA D, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Strafvollzug

(aufschiebende Wirkung),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A wurde

mit Urteil des Bezirksgerichts C (nachfolgend Bezirksgericht) vom

28. Oktober 2004 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern sowie der

mehrfachen Drohung schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren

bestraft. Gleichzeitig ordnete das Gericht eine Verwahrung nach Art. 42

des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 in der vor dem

1. Januar 2006 geltenden Fassung (aStGB) an. Im Rahmen der

Verwahrungsüberprüfung hob das Bezirksgericht mit Beschluss vom

6. November 2008 die Verwahrung auf und ordnete an deren Stelle eine stationäre

therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB an. Die stationäre Massnahme

wurde mit Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 25. März 2009

rückwirkend per 6. November 2008 in Vollzug gesetzt. Im Juli 2009 ist A in

die Forensisch-Psychiatrische Abteilung der JVA D eingetreten. Mit Verfügung

des Amts für Justizvollzug vom 28. Juli 2011 wurde A die Versetzung in das

Massnahmenzentrum E gewährt, wo er am 16. August 2011 eintrat. Mit

gleicher Verfügung wurden ihm begleitete therapeutische Ausgänge bewilligt. In

der Folge wurden ihm mit Verfügung vom 18. September 2012 begleitete externe

Freizeitaktivitäten und mit Verfügung vom 22. März 2013 begleitete

Beziehungsurlaube gewährt. Das Bezirksgericht verlängerte mit Beschluss vom

27. Juni 2014 die stationäre Massnahme im Sinn von Art. 59 StGB um

weitere fünf Jahre.

B. Nach

Einholung eines neuen Gutachtens verfügte das Amt für Justizvollzug am

29. Mai 2015, A werde rückwirkend per 18. März 2015 in den

geschlossenen Vollzug der JVA D zurückversetzt (Disp.-Ziff. I). Zudem

widerrief es die mit Verfügungen vom 28. Juli 2011, 18. September

2012 und 22. März 2013 gewährten Vollzugs­lockerungen in Form von begleiteten

Ausgängen, begleiteten externen Freizeitaktivitäten und begleiteten Beziehungsurlauben

(Disp.-Ziff. II). Dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des

Rekurses wurde bezüglich der Rückversetzung in den geschlossenen Vollzug und

dem Widerruf der Vollzugslockerungen die aufschiebende Wirkung entzogen

(Disp.-Ziff. VII).

Erwägungen

II.

A. Gegen

diese Verfügung erhob A, vertreten durch RA B, Rekurs und beantragte die

Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Er sei unverzüglich in das

Massnahmenzentrum E zurückzuversetzen und die bis anhin gewährten

Vollzugslockerungen seien nicht zu widerrufen, sondern weiterhin zu gewähren.

Nach der Rückversetzung in das Massnahmenzentrum E sei er ferner umgehend in

ein betreutes Wohnheim zu verlegen. Sodann sei dem Rekurs die aufschiebende

Wirkung zu gewähren und er sei unverzüglich und für die Dauer des Verfahrens in

das Massnahmenzentrum E zurückzuversetzen.

B. Mit

Verfügung vom 19. Juni 2015 hob das Amt für Justizvollzug die mit

Beschluss des Bezirksgerichts vom 6. November 2008 angeordnete stationäre

Massnahme im Sinn von Art. 59 StGB gestützt auf Art. 62c Abs. 1

lit. a StGB auf. Zudem beantragte es dem Bezirksgericht, bei A eine

Verwahrung nach Art. 64 StGB anzuordnen. Das Bezirksgericht sistierte das

Verfahren betreffend Verwahrung mit Beschluss vom 23. Juli 2015 bis zum

Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides bezüglich der stationären

Massnahme. Der gegen die Aufhebung der stationären Massnahme gerichtete Rekurs

des Beschwerdeführers wies die Direktion der Justiz und des Innern (nachfolgend

Justizdirektion) mit Verfügung vom 31. August 2015 ab, soweit sie darauf

eintrat. Sodann entzog sie dem Lauf der Beschwerdefrist und der Beschwerde an

das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung.

C. Die

Justizdirektion wies mit Verfügung vom 9. Juli 2015 – im Sinn eines

Zwischenentscheids – das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

des Rekurses ab (Disp.-Ziff. I). Sie forderte das Amt für Justizvollzug

auf, zum Rekurs Stellung zu nehmen und die Vollzugsakten nochmals vorzulegen

(Disp.-Ziff. II). Über die Kostenfolgen werde mit dem Endentscheid

befunden (Disp.-Ziff. III).

III.

Mit Beschwerde vom 16. Juli 2015 gelangte A,

wiederum anwaltlich vertreten, an das Verwaltungsgericht und beantragte, die

Verfügung der Justizdirektion vom 9. Juli 2015 sei aufzuheben. Dem Rekurs

des Beschwerdeführers im Vorverfahren sei betreffend Rückversetzung in den

geschlossenen Vollzug die aufschiebende Wirkung zu gewähren bzw. die entzogene

aufschiebende Wirkung sei wiederherzustellen. Die Beschwerdegegnerin sei

anzuweisen, den Beschwerdeführer umgehend für die Dauer des Rekursverfahrens in

das Massnahmenzentrum E zurückzuversetzen und die entzogenen Vollzugslockerungen

für die Dauer des Verfahrens zu gewähren. Sodann sei das vorliegende Beschwerdeverfahren

mit den beim Bezirksgericht unter der Prozessnummer 01 hängigen Verfahren um

Anordnung der Verwahrung zu koordinieren, in dem Sinn, als mit Gutheissung der

Beschwerde beim Bezirksgericht die Entlassung aus der Sicherheitshaft beantragt

werde; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegegners.

Schliesslich ersuchte er um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

und Rechtsvertretung. Das Amt für Justizvollzug beantragte mit Eingabe vom

23.

Juli 2015 die Abweisung der Beschwerde. Die Justizdirektion beantragte

am 28. Juli 2015 unter Verweis auf ihre Verfügung ebenfalls die Abweisung

der Beschwerde. A reichte am 5. August 2015 eine Replik ein. Die Parteien

liessen sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der

vorliegen­den Beschwerde zuständig. Die Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und

Massnahmenvollzug fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit, sofern nicht ein

Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 2 und Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche

Bedeutung zukommt, ist die Beschwerde einzel­richterlich

zu behandeln.

2.

2.1

Die angefochtene Verfügung, mit welcher das Gesuch um

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses abgewiesen wurde,

stellt einen Zwischenentscheid dar. Nach § 41 Abs. 3 in Verbindung

mit § 19a Abs. 2 VRG richtet sich die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor-

und Zwischenentscheiden sinngemäss nach Art. 91–93 des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Zwischenentscheide sind

unter anderem anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil

bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Bei Entscheiden

über die aufschiebende Wirkung ist hierbei die Wirkung im Einzelfall zu

beurteilen und es sind grundsätzlich keine hohen

Anforderungen an den Nachweis eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils zu

stellen (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19a N. 48; VGr, 7. November 2014, VB.2014.00293, E. 1.3.1; VGr,

21.

Mai 2014, VB.2014.00055, E. 1.3).

Durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses

hat der Beschwerdeführer bereits während der Dauer des Verfahrens erhebliche

zusätzliche Grundrechtseinschränkungen zu erdulden, wobei diese auch durch

einen günstigen Endentscheid nicht rückgängig zu machen sind. Damit liegt ein

nicht wiedergutzumachender Nachteil vor.

2.2

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

Streitgegenstand bildet ausschliesslich die Frage, ob die

Vorinstanz die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses zu

Recht verweigert hat.

4.

4.1

Gemäss § 25 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 VRG kommen dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des

Rekurses aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der angefochtenen Anordnung oder

durch die Rekursinstanz nicht aus besonderen Gründen etwas anderes bestimmt

worden ist. Die aufschiebende Wirkung zielt darauf ab, während der Dauer eines

Rechtsmittelverfahrens den ursprünglich bestehenden Zustand zu erhalten. Wenn

besondere Gründe vorliegen, kann ausnahmsweise die aufschiebende Wirkung

entzogen werden. Ein Entzug der aufschiebenden Wirkung setzt

voraus, dass ansonsten ein schwerer Nachteil drohen würde und sich ein Entzug

der aufschiebenden Wirkung auch bei einzel­fallbezogener

und umfassender Interessensabwägung als verhältnismässig erweist. Bei

der Verhältnismässigkeitsprüfung sind in erster Linie die sich

gegenüberstehenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Besonderes Gewicht kommt

dabei dem Schutz von wichtigen Polizeigütern sowie der Sicherung des Vollzugs

der angefochtenen Anordnung zu (Regina Kiener, Kommentar VRG,

§ 25 N. 26 ff.; VGr, 21. Mai 2014, VB.2014.00055,

E. 3.2).

4.2

Die besonderen Gründe, welche zu einem Entzug der aufschiebenden

Wirkung führen können, sind nicht deckungsgleich mit den Gründen, welche

für die dahinterstehende materiell-rechtliche

Beurteilung massgebend sind. Zwar vermag auch die klare Unbe­gründetheit oder offensichtliche Haltlosigkeit eines Rekurses den

Entzug der auf­schie­benden

Wirkung zu rechtfertigen bzw. zu bestätigen (Kiener, § 25 N. 27).

Eine umfassende Prüfung der dahinterstehenden materiell-rechtlichen Begehren

ist aber in einem Verfahren betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht

zu leisten, würde ansonsten bereits dem materiell-rechtlichen Endentscheid

vorgegriffen (VGr, 2. Februar 2015, VB.2015.00028, E. 2.4

[nicht veröffentlicht]).

4.3

Bei der Interessenabwägung, ob die aufschiebende

Wirkung im Einzelfall zu belassen oder zu entziehen ist, kommt der Behörde ein

erheblicher Spielraum zu (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289). Das Verwaltungsgericht darf im Rahmen dieser Ermessensbetätigung

nur einschreiten, wenn Ermessensmissbrauch oder Ermessensüberschreitung

vorliegen (VGr, 21. Mai 2014, VB.2014.00055, E. 3.3; VGr, 9. August 2012, VB.2012.00416, E. 2.3; VGr, 24. November 2011, VB.2011.00637, E. 4.2).

5.

5.1

Im Rahmen der weiteren Vollzugs- und Behandlungsplanung beauftragte

der Beschwerdegegner Dr. med. F mit der Erstellung eines erneuten psychiatrischen Gutachtens über

den Beschwerdeführer. In dessen Gutachten vom 20. Februar 2015 werden

beim Beschwerdeführer eine leichte Intelligenzminderung (ICD-10: F70), eine Pädophilie

für Jungen zwischen sechs und dreizehn Jahren (ICD-10: F65.4) sowie eine

unreife Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60.9) diagnostiziert. Das Risiko für weitere sexuelle Übergriffe an Jungen zwischen 6–13 Jahren sei aktuell aus forensisch-psychiatrischer Sicht als sehr hoch

einzuschätzen. Beim Beschwerdeführer sei bei jeder auch nur kurzen Gelegenheit,

in der er unbeaufsichtigt mit einem oder mehreren Jungen allein sei, mit

solchen Übergriffen zu rechnen. Sogar in Situationen, in denen er beaufsichtigt

werde, die Aufsichtsperson aber nur für wenige Minuten abgelenkt sei, seien

Übergriffe zu erwarten. Selbst ein hohes Risiko, dabei entdeckt zu werden, sei

in der Vergangenheit keine Abschreckung gewesen und werde es auch in Zukunft nicht

sein. Lediglich mit einer Platzierung in einer geschlossenen Einrichtung könne

dem nachhaltig hohen Rückfallrisiko etwas entgegengesetzt werden. Nur ein vollständiges Verunmöglichen von

Kinderkontakt sei geeignet, Übergriffe zu verhindern. Dies sei in keinem

offenen Setting in irgendeinem Wohnheim möglich, selbst im Massnahmenzentrum E nicht.

5.2

Die Vorinstanz erwog, aufgrund dieser Beurteilung bestehe ein

erhebliches öffentliches Interesse, den Beschwerdeführer zur Verhinderung

sexueller Übergriffe an Knaben um­gehend in ein

geschlossenes Regime zu versetzen. Damit sei ein wichtiger Grund gemäss

§ 25 Abs. 3 VRG gegeben. Aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten

Aufhebung der stationären Massnahme und der beantragten Anordnung der

Verwahrung sei sodann das Vorliegen einer erhöhten Fluchtgefahr beim

Beschwerdeführer nicht von der Hand zu weisen, auch wenn während seines

gesamten Aufenthalts im Massnahmenzentrum zu keinem Zeitpunkt Anzeichen von

Fluchtgefahr beobachtet worden seien. Im Rahmen der Interessenabwägung

führte die Vorinstanz aus, das private Interesse des Beschwerde­führers am

einstweiligen Festhalten an den bisherigen Vollzugsmodalitäten wiege klar weniger schwer als das öffentliche Sicherheitsinteresse

an der Verhinderung von Sexual­straftaten gegenüber

Kindern. Damit sei der Entzug

der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels auch verhältnismässig.

5.3

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanzen

hätten nicht auf das Gutachten des Dr. med. F abstellen dürfen und

seien zum unzutreffenden Schluss gelangt, die Rückfallgefahr stehe der Weiterführung

der Massnahme im offenen Setting entgegen. Vielmehr sei unverändert auf das

Urteil des Bezirksgerichts vom Juni 2014 abzustellen, in welchem die

Verlängerung der stationären Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 StGB

angeordnet worden sei.

6.

6.1

Die Einwendungen des Beschwerdeführers zielen auf

die dahinterstehende materiell-rechtliche Fragestellung. Die

Prozessaussichten im laufenden Rekursverfahren erscheinen vorliegend indes

nicht derart klar, als dass sie bei der Beurteilung des Entzugs der aufschiebenden

Wirkung miterwogen werden könnten (vorstehend E. 4.2).

Inwiefern die Vorinstanz zu Unrecht von einem besonderen Grund im Sinn von

§ 25 Abs. 3 VRG ausgegangen ist bzw. die vorgenommene

Interessenabwägung rechtsverletzend sein soll, wird in der Beschwerdeschrift

nicht in substanziierter Weise dargelegt. Insbesondere ist nicht zu beanstanden,

dass die Vorinstanz für ihre Beurteilung wesentlich auf das Gutachten von

Dr. med. F abstellte, denn von den Erkenntnissen und Bewertungen

eines solchen Gutachtens ist im Rechtsmittelverfahren betreffend den Entzug der

aufschiebenden Wirkung nur dann abzuweichen, wenn dieses offensichtliche

Mängel aufweist (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 147).

6.2

Wie die

Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, stellt die Verhinderung weiterer sexueller

Übergriffe ein besonderer Grund im Sinn von § 25 Abs. 3 VRG dar. Beizupflichten

ist sodann den vorinstanzlichen Erwägungen, wonach die privaten Interessen des

Beschwerdeführers vorliegend den entgegenstehenden öffentlichen Interessen

nachgehen. Aufgrund des überwiegenden öffentlichen Sicherheitsinteresses erscheint

es demnach verhältnis­mässig, den

Beschwerdeführer während des laufenden Rechtsmittelverfahrens, in welchen zu

prüfen sein wird, ob die Versetzung des Beschwerdeführers in den geschlossenen

Vollzug und der Widerruf sämtlicher Vollzugslockerungen zu Recht erfolgt ist,

in einer geschlossenen Vollzugseinrichtung zu belassen und die bisher gewährten Vollzugs­lockerungen zu sistieren. Die

Voraussetzungen des Entzugs der aufschiebenden Wirkung gemäss § 25

Abs. 3 VRG sind somit gegeben. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

6.3

Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Weiterungen zum Antrag des

Beschwerdeführers, das vorliegende Beschwerdeverfahren sei mit den beim

Bezirksgericht hängigen Verfahren um Anordnung der Verwahrung zu koordinieren,

in dem Sinn, als mit Gutheissung dieser Beschwerde beim Bezirksgericht die

Entlassung aus der Sicherheitshaft beantragt werde.

7.

7.1

Entsprechend dem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 VRG). Angesichts seines Unterliegens ist dem Beschwerdeführer keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner hat keine solche

beantragt.

7.2

Zu beurteilen bleiben die Gesuche des

Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozess­führung

und Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren.

7.2.1

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG wird Privaten, welche nicht über die

nötigen finanziellen Mittel verfügen und deren Begehren nicht offensichtlich

aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Gesuch hin, die Bezahlung von Verfahrenskosten

erlassen. Zudem haben sie Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistandes, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren

selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

7.2.2

Aufgrund der Akten ist von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers

auszugehen. Sodann erwiesen sich seine Begehren nicht als offensichtlich

aussichtslos, und es stellten sich Sachverhalts- und Rechtsfragen, die den Beizug

einer Rechtsvertretung rechtfertigten. Die Gesuche sind daher gutzuheissen.

7.2.3

Der Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 VRG hinzuweisen, wonach

eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung

verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons

verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

8.

Da die vorinstanzliche Verfügung betreffend

aufschiebende Wirkung einen Zwischen­entscheid darstellt, ist der vorliegende

Beschwerdeentscheid seinerseits ein Zwischen­entscheid im Sinn von Art. 93 BGG (Bertschi, § 19a N. 32; VGr, 21. Mai

2014, VB.2014.00055, E. 8); er lässt sich also bloss

weiterziehen, wenn er einen nicht wiedergut­zumachenden

Nachteil bewirken kann (lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort

einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit

oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 800.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 920.-- Total der Kosten.

3.

Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

4.

Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers

gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Dem

Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung

gewährt und in der Person von RA B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

7.

RA B läuft eine nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen,

von der Zustellung dieses Urteils an gerechnet, um dem Verwaltungsgericht für

das Beschwerdeverfahren eine Aufstellung über den Zeitaufwand und die

Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung als unentgeltlicher

Rechtsbeistand nach Ermessen festgesetzt würde.

8.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

9.

Mitteilung an …