VB.2015.00452

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00452

21. Oktober 2015Deutsch13 min

(URT.2015.17561)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A,

geboren 1974, Staatsangehörige von Brasilien, war vom 18. September 1999

bis 17. Januar 2005 in Brasilien mit dem Landsmann D verheiratet. Aus

dieser Ehe stammen die beiden Söhne E (geboren 1997) und F (geboren 1999).

Am 22. April 2007 reiste sie in die Schweiz ein und

heiratete am 9. Juli 2007 B, geboren 1966. Aus dieser damals noch

ausserehelichen Beziehung ging am 22. Oktober 1991 in Brasilien der Sohn

hervor. Aufgrund der Heirat wurde A am 23. Juli 2007 eine Aufenthaltsbewilligung

gültig bis 8. Juli 2008 erteilt. Im April 2008 reiste das Ehepaar nach Brasilien

aus. Dort lebten die Eheleute zusammen mit dem gemeinsamen Sohn H Gualberto

sowie E und F in der Stadt I. Am 22. Juli 2012 kehrten A und B ohne Kinder wieder in die Schweiz zurück. In

der Folge erteilte das Migrationsamt A am 17. September 1912 wiederum eine

Aufenthaltsbewilligung, welche letztmals mit Gültigkeit bis 21. Juli 2015

verlängert wurde. Nach einem Ferienaufenthalt des Ehepaares A/B im Sommer 2014

reiste der aussereheliche Sohn F ohne Visum im Rahmen eines bewilligungsfreien

Aufenthalts von längstens drei Monaten mit ihnen am 18. August 2014 in die

Schweiz ein und besucht seit 29. August 2014 eine Integrationsklasse in G.

B. Das

Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für F zum Verbleib bei seiner

Mutter wies das Migrationsamt nach Durchführung einer Untersuchung mit

Verfügung vom 19. Dezember 2014 ab und setzte eine Ausreisefrist bis 17. März

2015 fest, wobei für den Fall von Missachtung mit der Anordnung von

Zwangsmassnahmen zu rechnen sei. Es erwog im Wesentlichen, das Nachzugsgesuch

sei nicht fristgerecht eingereicht worden und es lägen für einen nachträglichen

Familiennachzug keine wichtigen familiären Gründe vor.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 1. Juli 2015 ab und setzte F eine

Frist bis 30. September 2015 zum Verlassen der Schweiz an. Sie erwog

zusammenfassend, da die Beschwerdeführerin weder alleinige Inhaberin der

elterlichen Sorge über ihren Sohn sei noch eine ausdrückliche schriftliche

Erklärung des Kindsvaters vorliege, wonach er mit der definitiven Übersiedlung

von F in die Schweiz einverstanden sei, könnten die Rekurrenten sich nicht auf

Art. 8 Ziff. 1 EMRK in Verbindung mit Art. 44 AuG berufen. Zudem

lägen auch keine wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen

Familiennachzug im Sinn von Art. 73 Abs. 3 AuG in Verbindung mit

Art. 75 VZAE vor, weshalb sich ein Eingriff in das Recht auf Achtung des

Familienlebens als gerechtfertigt erweise.

III.

Mit Beschwerde vom 3. August 2015

liessen A und B dem Verwaltungsgericht beantragen, der Vorentscheid sei

aufzuheben und es sei dem Sohn der Beschwerdeführerin, F, der Aufenthalt im Kanton Zürich zu bewilligen. Ferner sei ihm

die Ausreisefrist bis 30. September 2015 abzunehmen. Im

Weiteren verlangten sie die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Am 4. August 2015 verfügte die Abteilungspräsidentin

(i.V.), das Gesuch um vorsorgliche Massnahme sei abzuweisen und bestätigte die

vorinstanzlich festgesetzte Ausreisefrist.

Die Beschwerdeführenden liessen dem Verwaltungsgericht am

2.

September 2015 weitere Beilagen nachreichen. Nach Einsicht in die

nachgereichte Einverständniserklärung des ebenfalls sorgeberechtigten Vaters

zum weiteren Aufenthalt von F in der Schweiz, da weitere Abklärungen und

insbesondere die Befragung von F nicht auszuschliessen seien, verfügte der

Abteilungspräsident am 24. September 2015, F könne das Verfahren in der

Schweiz abwarten.

Am 24. September 2015 wurde F nach Brasilien

abgemeldet. Mit Eingabe vom 7. Oktober 2015 reichten die Beschwerdeführenden

weitere Unterlagen nach.

Sowohl die Sicherheitsdirektion als auch das Migrationsamt

liessen sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die

Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in

Verbindung mit § 50 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

2.

2.1

Gestützt auf Art. 8

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) haben

Ausländer mit gefestigtem Anwesenheitsrecht einen Rechtsanspruch auf Nachzug

von Kindern, wobei dafür auf die Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 44

und 47 AuG abzustellen ist (BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287 und E. 2.6

S. 292 f.). Die Beschwerdeführende gilt als Person mit gefestigtem

Aufenthaltsanspruch im Sinn dieser Rechtsprechung, da sie als Ehefrau eines

Schweizer Bürgers Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hat, solange sie mit

diesem zusammen wohnt (Art. 42 Abs. 1 AuG). Demnach haben sie und der

betreuende Stiefvater Anspruch auf Nachzug des Kindes, wenn sie mit ihm

zusammenleben wollen (Art. 44 lit. a AuG), eine bedarfsgerechte

Wohnung vorhanden ist (Art. 44 lit. b AuG), die Familie keiner

Sozialhilfe bedarf (Art. 44 lit. c AuG) und der Nachzug fristgerecht

geltend gemacht wird (Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG). Sodann hat der

Nachzug nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen

des Kindes zu erfolgen. Ferner darf der Anspruch nicht rechtsmissbräuchlich

angerufen werden, es darf kein Widerrufsgrund im Sinn von Art. 62 AuG

bestehen und der nachziehende Elternteil muss die elterliche Sorge haben (BGE

137.

I 284 E. 2.7 S. 293 f.)

2.2

Nach Art. 47 Abs. 1 AuG bzw. Art. 73 Abs. 1

VZAE sind Familiennachzugsgesuche für Kinder über

zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten zu stellen. Für

das Nachzugsalter ist der Zeitpunkt der

Gesuchseinreichung massgeblich (vgl. BGr, 3. Oktober 2011,2C_205/2011,

E. 1; BGE 136 II 497 E. 3.2). Die Fristen

beginnen grundsätzlich mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder der

Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen

(Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG bzw. Art. 73 Abs. 2 VZAE). Übergangsrechtlich

beginnen sie jedoch nach Art. 126 Abs. 3

AuG auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des AuG zu laufen,

sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis

entstanden ist. Das Gesuch des über zwölf Jahre

alten Sohnes wurde unbestritten zu spät gestellt. Es kann diesbezüglich auf die

zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.

Streitig und im Folgenden zu prüfen ist damit einzig, ob

die Voraussetzungen für einen nachträglichen Familiennachzug im Sinn von

Art. 47 Abs. 4 AuG erfüllt sind.

3.

Ein nachträglicher, d. h. nicht fristgerechter Familiennachzug wird nach Art. 47

Abs. 4 AuG bzw. Art. 73 Abs. 3 VZAE bewilligt, wenn hierfür

wichtige familiäre Gründe sprechen (BGr, 10. Oktober 2011,2C_276/2011,

E. 4). Gemäss Wortlaut von Art. 75 VZAE liegt

ein wichtiger familiärer Grund vor, wenn das Kindswohl einzig

durch einen solchen Nachzug gewährleistet werden kann. Indessen ist das

Kindswohl gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht alleiniges Kriterium

für den Nachzug. Es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung

aller relevanten Elemente im Einzelfall (BGr, 5. Juni 2013,2C_906/2012,

E. 3.2). Ein wichtiger Grund liegt

etwa vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung des Kindes im Herkunftsland,

z. B. wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person, nicht

mehr gewährleistet ist. Praxisgemäss liegen keine solchen Gründe vor, wenn im

Heimatland alternative Pflegemöglichkeiten bestehen, die dem Kindswohl besser

entsprechen, weil dadurch vermieden werden kann, dass das Kind aus seiner

bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen wird. An den

Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland stellt die Rechtsprechung

umso höhere Anforderungen, je älter das nachzuziehende Kind ist und je grösser

die Integrationsschwierigkeiten erscheinen, die ihm hier drohen. Es ist damit grundsätzlich zu prüfen, ob

im Heimatland geeignete alternative

Betreuungsmöglichkeiten bestehen, die dem Kindswohl

entsprechen und es dem Kind erlauben, dort zu bleiben, wo es aufgewachsen ist (vgl. BGr, 17. November 2011,2C_194/2011, E. 2.1). Eine solche Alternative muss dann ernsthaft

in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter

ist, sich seine Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der

Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung noch nicht allzu eng

erscheint. Hat das Kind nur noch einen Elternteil, kann in der Regel nicht

angenommen werden, dass es in seinem Interesse liegt, von diesem Elternteil

getrennt zu leben; ferner ist eine gewisse kulturelle und soziale Entwurzelung

jeder familiären Umgliederung immanent und kann nicht a priori gegen den

Familiennachzug sprechen (BGr, 20. Februar 2015,2C_303/2015, E. 6.1). Damit die persönliche und familiäre Situation

des Kindes und seine Möglichkeiten der Integration in der Schweiz umfassend

berücksichtigt werden, sind namentlich dessen Alter, Ausbildungsniveau und

Sprachkenntnisse zu beachten (BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Die Bewilligung des

Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die

Ausnahme zu bleiben und darf nicht die Regel bilden; dabei sind Art. 47

Abs. 4Satz 1 AuG und Art. 73 Abs. 3Satz 1 VZAE jeweils

aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach

Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt wird (zum Ganzen BGr, 12. Juni

2012,2C_532/2012, E. 2.2.2; BGE 137 I 284 E. 2.6 f.).

4.

4.1

4.1.1

F verbrachte sein ganzes Leben bis zu seiner Einreise in die Schweiz am 18. August

2014.

in I, Brasilien. Bis zur Scheidung der Eltern am 17. Januar 2005

lebte F bei seiner Mutter und dem leiblichen Vater in I und hernach zusammen

mit seinem Bruder und Halbbruder bei seiner Mutter, zunächst in einer

Mietwohnung und später in einem eigenen Haus. Nachdem die Beschwerdeführerin

mit ihrem heutigen Ehemann am 22. April 2007 in die Schweiz übersiedelte,

wurde er von verschiedenen Tanten mütterlicherseits beaufsichtigt. Vom April

2008.

bis Juli 2012 wurden die drei Kinder in Brasilien von den Beschwerdeführenden

selber betreut. Am 22. Juli 2012 kehrten die Beschwerdeführenden ohne

Kinder wieder in die Schweiz zurück. Ab Juli 2012 sollte D, der Vater von F und

E, angeblich die beiden Söhne in sein Haus in I aufnehmen und für diese sorgen.

Gemäss Scheidungsurteil vom 17. Januar 2015 wurde für F und Luca ein gemeinsames

Sorgerecht festgelegt. Noch im Juli 2012 kehrten F und E indes wieder in das

Haus der Beschwerdeführenden zurück, wo sie fortan vom Halbbruder Hund dessen

Ehefrau betreut wurden.

4.1.2

Die Beschwerdeführenden machen für den nachträglichen Familiennachzug im Wesentlichen

geltend, dass der Vater von F seit 2014 neu im Bundesstaat J arbeite und sich

deshalb nicht mehr um seinen Sohn kümmern könne, da er selten nach I

zurückkehre. Ferner habe sich der Vater bis zu seinem Stellenwechsel im Sommer

2014.

geweigert, das Einverständnis zur Ausreise von F zu geben. Im Weiteren

wird betreffend die veränderte Betreuungssituation geltend gemacht, der ältere

Bruder H sei in der Zwischenzeit verheiratet und habe selber eine Tochter. Er

wohne mit seiner Familie im Hinterhaus seines Schwiegervaters und habe neben

der Familie und der Arbeit keine Möglichkeit mehr, seinen Halbbruder zu betreuen.

Ferner gäbe es keine weiteren nahen Verwandten, die sich um F kümmern könnten,

da die beiden Tanten mittlerweile in der Schweiz wohnten und die Grossmutter an

einer Herzkrankheit leide.

4.2

Wie auch die Vorinstanz festgestellt hat, lebte F vor der Ausreise

bei seinem Halbbruder und dessen Ehefrau. Die Vorsinstanz stellt nicht infrage,

dass diese die Betreuung von F nicht mehr übernehmen wollen, und führt nur aus,

es sei nicht glaubhaft dargelegt, dass sich die familiäre Betreuungssituation

derart massiv verändert habe. Dies ist zwar richtig, für die Beurteilung des

Gesuchs indessen nicht alleine ausschlaggebend (vgl. BGr, 20. Februar

2015,2C_303/2015, E. 6.7.2). Dass der Halbbruder von F und seine

Ehefrau die Betreuung bis anhin übernommen haben, bedeutet noch nicht, dass sie

bereit und in der Lage sind, diese Betreuung weiterhin zu übernehmen und dass

das Kindeswohl auf diese Weise besser gewahrt wird, als bei einem Nachzug in

die Schweiz. Es gibt entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in Brasilien

offensichtlich keine Personen, welche die Betreuung von F übernehmen wollen. Es

liegt auch nicht auf der Hand, dass und inwiefern die Verwandten – mit Ausnahme

des Vaters – von Gesetzes wegen verpflichtet sein sollten, gegen ihren Willen F

zu betreuen. Hierzu ist einzig der Vater grundsätzlich verpflichtet. Der

relevante Sachverhalt betreffend die Betreuungsfähigkeit des Vaters ist jedoch nicht

rechtsgenüglich festgestellt: Offenbleiben insbesondere die Fragen, aus welchen

Gründen der Vater – trotz geteiltem Sorgerecht – seine Betreuungsaufgaben nicht

wahrnehmen will oder kann, wie oft er sich in I, wo er auch ein Haus besitzt, aufhält,

und ob es F allenfalls zuzumuten wäre, sich auch am jeweiligen Arbeitsort des

Vaters aufzuhalten.

Der Sachverhalt erweist sich nach dem Gesagten betreffend

der Betreuungssituation des Sohnes in Brasilien als nicht hinreichend

abgeklärt. Das Verwaltungsgericht enthält sich bei dieser Rechts- und Sachlage,

auch zur Wahrung des Instanzenzugs, einer selbständigen Prüfung (§ 64

Abs. 1 VRG). Die Vorinstanz wird das Gesuch auf nachträglichen Familiennachzug

unter Berücksichtigung der von den Beschwerdeführenden erst vor Verwaltungsgericht

eingebrachten Beweismittel in Bezug auf die Betreuungsverhältnisse des Sohnes

im Heimatland sowie dem Verzicht des Vaters auf sein Sorgerecht erneut zu

prüfen haben. Im Weiteren hat sie den Sohn zum Familiennachzug anzuhören,

insbesondere mit Bezug auf sein Verhältnis zu seinem Vater und den beiden

Brüdern (Art. 47 Abs. 4 AuG; BGE 137 I 284 E. 2.3.1 S. 290

f). Den Nachzugswilligen obliegt aufgrund ihrer

Mitwirkungspflicht sodann, die wichtigen familiären Gründe nachzuweisen, da sie

die Beweislast für diejenigen Tatsachen tragen, aus denen sie Rechte ableiten

könnten (vgl. § 7 Abs. 2 lit. a in

Verbindung mit § 70 VRG und Art. 90 AuG). Die

Sache ist deshalb zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zur neuen

Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

5.

Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei

offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der

beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz

reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,

2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 64 N. 5).

Entsprechend gilt es, die Kosten des vorliegenden

Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen und den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2Satz 1 VRG sowie § 17

Abs. 2 lit. a VRG).

6.

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um

einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgesetzes über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht

kann deshalb nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der

Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden

Aufwand an Zeit und Kosten für eine weitläufiges Beweisverfahren ersparen

würde.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion

vom 1. Juli 2015 wird aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Untersuchung

und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung

von je Fr. 750.-, insgesamt Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive),

zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …