VB.2015.00472

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00472

18. November 2015Deutsch14 min

(URT.2015.17625)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A,

geboren 1976, Staatsangehöriger von Ägypten, reiste am 28. September 2007

in die Schweiz ein und heiratete am 19. Oktober 2007 die Schweizer

Bürgerin C (geboren 1975). Am 9. Februar 2008 erhielt er im Rahmen des Familiennachzugs

die Aufenthaltsbewilligung. Aus der Ehe gingen 2008 die Tochter D und 2011 die

Tochter E hervor, welche Schweizer Bürgerinnen sind.

B. Am 6. August

2011 kehrte A nach Ägypten zurück, während seine Ehefrau und die Kinder in der

Schweiz blieben. Im November 2011 und im März 2012 hielt er sich besuchshalber

bei seiner Familie in der Schweiz auf. Am 19. Juni 2013 kehrte er mit

einem Besuchsvisum in die Schweiz zurück und ersuchte um Wiedererteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Am 2. Oktober 2013

wurde ihm die Aufenthaltsbewilligung erteilt. Am 11. Juni 2014 ersuchte A um

Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Mit Schreiben vom 3. Juli 2014

teilte ihm das Migrationsamt mit, dass die zwingende zeitliche Voraussetzung

für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nicht erfüllt sei und ihm die

Aufenthaltsbewilligung bis am 30. Juni 2015 verlängert werde.

C. Am 4. Juli

2014 trennten sich die Ehegatten. Am 7. Juli 2014 zeigte die Ehefrau den

Beschwerdeführer an, weil dieser ihr ein Messer gegen den Bauch gehalten und

sie mit dem Tode bedroht haben soll. Mit Verfügung der Einzelrichterin des

Bezirksgerichts G vom 10. Juli 2014 betreffend Eheschutz wurde im

Sinn einer einstweiligen superprovisorischen Massnahme der Ehefrau die

alleinige Obhut über die Kinder übertragen, sie ermächtigt mit den Kindern in

ein Drittland zu reisen und sich dort bis auf Weiteres aufzuhalten. Mit Urteil

und Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts G vom 13. Oktober

2014 wurde der Auslandaufenthalt der Ehefrau und der Kinder bis am 1. August

2015 genehmigt. Mit Urteil und Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts G

vom 18. Juni 2015 wurde die Ehefrau für berechtigt erklärt ihren Wohnsitz

mit den Kindern auf unbestimmte Zeit in ein Drittland zu verlegen.

E. Mit Verfügung vom 17. November 2014

widerrief das Migrationsamt die bis am 30. Juni 2015 gültige Aufenthaltsbewilligung

von A und wies ihn aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion am 17. Juli 2015 ab.

III.

Am 19. August 2015 erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht

und beantragte, es sei die Verfügung des Migrationsamts vom 17. November

2014.

aufzuheben (recte: Rekursentscheid vom 17. Juli 2015

[Devolutiveffekt]) und ihm eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz zu

erteilen. Weiter sei Ziff. III des Rekursentscheids vom 17. November

2014.

aufzuheben und festzustellen, dass er Anspruch auf unentgeltliche

Rechtspflege und Rechtsbeistand für das verwaltungsrechtliche Verfahren habe.

Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.

Während die Rekursabteilung auf Vernehmlassung

verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung, und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht

aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

1.2

Das Gesuch

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem heutigen Endentscheid

gegenstandslos.

2.

Ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern

haben unter Vorbehalt von Art. 51 Abs. 1 AuG

Anspruch auf Erteilung und Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie

mit ihrem Partner zusammenwohnen (Art. 42 des

Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer

[AuG] und Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK]

sowie Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG i. V. m.

Art. 77 Abs. 4 Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Der Beschwerdeführer

lebt unbestrittenermassen seit Ende Juli 2014 von seiner Gattin getrennt, ohne

dass es zu einer Wiedervereinigung gekommen wäre. Er hat somit gestützt auf die

Ehe keinen Anspruch (mehr) darauf, dass seine Bewilligung verlängert wird.

3.

3.1

Gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG besteht nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft

der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden

hat und eine erfolgreiche Integration besteht.

3.2

Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass er zwischen dem 19. Oktober

2007.

bis zum 6. August 2011 mit seiner Ehefrau in der Schweiz zusammengelebt

habe. Da das eheliche Zusammenleben in der Schweiz somit mehr als drei Jahre

angedauert habe, stehe ihm auch nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft ein

eigenständiger Anspruch auf Verlängerung resp.

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gem.

Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG zu.

Insbesondere erfülle er auch die Voraussetzung der erfolgreichen Integration im

Sinn dieser Bestimmung.

3.3

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Zwar hatte der

Beschwerdeführer durch die mehr als dreijährige Dauer der ehelichen

Gemeinschaft in der Schweiz im August 2011 grundsätzlich einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Indessen ist seine Bewilligung gemäss Art. 61 Abs. 2 AuG aufgrund

seiner länger als sechs Monate andauernden Auslandsabwesenheit erloschen, was er denn auch nicht bestreitet.

Insgesamt dauerte die Abwesenheit des Beschwerdeführers sogar rund 22 Monate

an; kurze, ferienbedingte Aufenthalte in der

Schweiz sind praxisgemäss unbeachtlich, da sie keine Integration des Ausländers

zur Folge haben (BGr, 6. Dezember 2013,2C_332/2013, E. 2.2; BGr, 26. August

2013,2C_1224/2012, E. 2.1). Sodann lagen auch keine wichtigen Gründe für

die getrennten Wohnsitze im Sinn von Art. 49 AuG

(Ausnahmen vom Erfordernis des Zusammenwohnens) vor: Auch wenn der

Auslandaufenthalt berufliche Gründe gehabt haben mag – der Beschwerdeführer

gibt an, dass er in seinem Heimatland und anderen afrikanischen Ländern

versucht habe, ein Geschäft aufzubauen, um seine Familie ernähren zu können –

ist unbestritten, dass die Ehe während dieser Zeit nicht gelebt wurde.

Art. 49 AuG setzt ein Weiterbestehen der Familiengemeinschaft voraus; die

Anwendung dieser Bestimmung fällt damit ausser Betracht. Es ist somit

festzuhalten, dass nicht nur der formelle Aufenthaltstitel erloschen ist, sondern dass aufgrund des langen

Getrenntlebens des Beschwerdeführers von seiner schweizerischen Gattin auch

materiell nicht von einer ununterbrochen gelebten ehelichen Gemeinschaft

ausgegangen werden kann.

3.4

Nach der

Wiedereinreise des Beschwerdeführers haben die Ehegatten die Ehegemeinschaft am

19.

Juni 2013 wiederaufgenommen und bis zur endgültigen Trennung am 4. Juli

2014.

rund ein Jahr zusammen in der Schweiz gelebt. Der Beschwerdeführer wendet

hierzu ein, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Dreijahresfrist

auch erreicht werde, wenn das Zusammenleben in der Schweiz durch

Auslandsaufenthalte unterbrochen worden sei, die Ehegatten aber insgesamt drei

Jahre in der Schweiz zusammengelebt hätten (vgl. BGE 140 II 294, E. 3.5.1).

Ein Zusammenzählen mehrerer gelebter Eheperioden in der Schweiz kommt gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung indes von vornherein nur infrage, wenn der

Wille zur ernsthaften Führung eines Ehelebens während der Zeit des Getrenntlebens

tatsächlich weiterbesteht (vgl. BGE 140 II 345, E.4.4 umgekehrter Fall:

Schweizerische Ehegattin begab sich ins Ausland, während der ausländische

Ehegatte in der Schweiz verblieb). Es kann offenbleiben, ob diese

Rechtsprechung auch zur Anwendung gelangt, wenn der ausländische Ehegatte sich

ins Ausland begeben hat. Vorliegend ist unbestritten, dass die Ehe während

dieser Zeit nicht gelebt wurde und der Beschwerdeführer behauptet auch nicht, dass

der Wille zur ernsthaften Führung eines Ehelebens während der Zeit des

Getrenntlebens tatsächlich weiterbestanden hat. Entgegen der Meinung des

Beschwerdeführers ist der Anspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG bei der Wiederaufnahme der ehelichen

Gemeinschaft nicht wieder aufgelebt, sondern die Dreijahresfrist hat neu zu

laufen begonnen. Nachdem die Ehe hernach nur rund ein Jahr gelebt wurde, ist

die Dreijahresfrist nicht erreicht worden. Der Beschwerdeführer kann sich somit

nicht auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG

stützen; eine Prüfung der weiteren Bewilligungsvoraussetzungen,

namentlich des Kriteriums der erfolgreichen Integration, erübrigt sich.

4.

4.1

Nach Art. 50 Abs. 1 lit.b AuG

besteht nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft der Anspruch des

Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren

Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Solche Gründe können insbesondere

in einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz

anwesenheitsberechtigten Kind bestehen (BGE 139 I 315, E. 2.1). Der nicht

sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre

Beziehung mit seinem Kind jedoch von vornherein nur in beschränktem Rahmen

pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses

wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische

Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht

verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben ist es

grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten

vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des

Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Gemäss der ständigen bisherigen

Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein weitergehender Anspruch nur dann in

Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders

enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum

Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und

das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinerlei namhaften

Klagen Anlass gegeben hat (sog. tadelloses Verhalten; BGE 139 I 315, E. 2.2;

BGr, 21. September 2015,2C_766/2015, E. 2.2).

4.2

Der Beschwerdeführer nennt als

wichtigen persönlichen Grund für seinen weiteren Verbleib in der Schweiz, dass

seine Kinder in der Schweiz aufwachsen sollen. Mit einer Ausschaffung nach

Ägypten bestünde keine hinreichende Gewähr für einen regelmässigen und ausreichenden

Kontakt zwischen Vater und Kindern. Die Ehefrau verunmögliche es ihm, eine

nähere Beziehung zu seinen Kindern aufzubauen. Erst mit der Einräumung eines in

der Schweiz durchführbaren Kontakt- und Besuchsrechts werde er überhaupt erst

die Chance erhalten, eine affektive Beziehung zu seinen Kindern aufzubauen.

4.3

Die Ehefrau lebt seit Juli 2014 mit den

beiden gemeinsamen Kindern in einem Drittland. Mit Eheschutzurteil vom 15. Juni

2015.

wurde sie ermächtigt, den Wohnsitz der beiden Kinder auf unbestimmte Zeit ins

Ausland zu verlegen. Der Beschwerdeführer wurde für berechtigt erklärt, einmal

pro Woche per Skype mit den Kindern zu telefonieren und die Kinder drei Mal pro

Jahr für eine Woche im Ausland zu besuchen. Wie dem Eheschutzurteil zu entnehmen

ist, hatte die Ehefrau unter Hinweis auf diverse Daten glaubhaft dargelegt,

dass der Beschwerdeführer die Skype-Kontakte bislang nicht sehr zuverlässig

wahrgenommen hat und es nicht sie gewesen ist, welche einen Kontakt vereitelte.

Der Beschwerdeführer hat zwar den Vorwurf bestritten, er habe die Hälfte der

Skype-Anrufe nicht wahrgenommen, indes auch nur erklärt, er habe immer

versucht, Kontakt aufzunehmen, es habe nicht geklappt. Damit hat er gemäss Feststellung

des Bezirksgerichts G gerade nicht ausgeführt, dass er jeweils zu den

vereinbarten Zeiten bei Skype angemeldet gewesen ist und es wegen seiner

Ehefrau nicht geklappt hat (vgl. E. 3.2 Eheschutzurteil). Es ist nicht

ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht substanziiert dargelegt,

weshalb er den Kontakt zu seinen Kindern nicht auch von Ägypten aus pflegen

kann. Nachdem gerichtlich festgelegt wurde, dass die Ehefrau mit den Kindern im

Ausland bleiben kann und eine Rückkehr in die Schweiz nicht in absehbarer Zeit

zu erwarten ist, gibt es für den Beschwerdeführer keinen "wichtigen

Grund" mehr, in der Schweiz zu verbleiben. Abgesehen davon ist nach dem

Gesagten auch nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine enge

Beziehung zu seinen Kindern unterhält und fehlt es damit auch an einem besonderen

Verhältnis in affektiver Hinsicht. Er kann somit auch aus Art. 50

Abs. 1 lit. b AuG keinen

Anwesenheitsanspruch in der Schweiz ableiten.

5.

5.1

Nach

Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG kann von den

Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um schwerwiegenden

persönlichen Härtefällen Rechnung zu tragen. Während es sich beim Institut des

schwerwiegenden persönlichen Härtefalls um einen Rechtsbegriff handelt, dessen

Auslegung vom Gericht grundsätzlich mit voller Kognition überprüft werden kann

(vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3b), liegt der Entscheid darüber, ob eine

Bewilligung erteilt wird, im Entschliessungsermessen der verfügenden Behörde

(Art. 96 AuG). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt der massgebliche

Härtefall voraus, dass sich der betreffende Ausländer in einer persönlichen

Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen

gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Mass

infrage gestellt sein müssen bzw. dass die Verweigerung der

Härtefallbewilligung für den Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte (BGE

119.

Ib 33 E. 4c). Der Begriff des Härtefalls wird in Art. 31 der

Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

(VZAE) konkretisiert. Zu berücksichtigen sind insbesondere der

Integrationsgrad, die Respektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse,

die finanziellen Verhältnisse, die Anwesenheitsdauer in der Schweiz, der

Gesundheitszustand sowie die Möglichkeit der Wiedereingliederung im Herkunftsstaat.

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei Ausländern, die sich seit zehn

und mehr Jahren in der Schweiz aufhalten, in der Regel vom Vorliegen eines

schwerwiegenden persönlichen Härtefalls auszugehen, sofern diese finanziell

unabhängig, sozial und beruflich gut integriert sind und sich bis dahin klaglos

verhalten haben (vgl. BGE 124 II 110 E. 3).

5.2

Der

Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht verletzt,

indem sie betreffend des Vorliegens eines Härtefalls "lakonisch"

festgestellt habe, dass dafür keine Gründe ersichtlich seien. Entgegen der

Meinung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz ihren Entscheid sehr wohl

begründet. Sie hat sich zu allen nach Art. 31 VZAE genannten Punkten

geäussert. Der Beschwerdeführer zeigt denn auch nicht auf, inwiefern die

vorinstanzliche Feststellung auf einer falschen Sachverhaltsfeststellung beruhen

oder gegen Bundesrecht verstossen soll. Er bringt vor, er sei seit vielen Jahren

nicht mehr länger in Ägypten gewesen und will damit wohl geltend machen, dass

seine Wiedereingliederung in Ägypten gefährdet ist. Der Beschwerdeführer hat im

Januar 2012 in Ägypten sein Jus-Studium abgeschlossen. Er ist im September 2007

im Alter von 31 Jahren erstmals in die Schweiz eingereist. Davor war er als …

in Ägypten tätig. Von August 2011 bis Juni 2013 hielt er sich in Ägypten oder

in anderen afrikanischen Staaten auf. Seit rund zwei Jahren ist er wieder in

der Schweiz. In Ägypten leben die Familie (Eltern, sechs Brüder und eine

Schwester) sowie zahlreiche Onkel und Tanten. Das Verwaltungsgericht geht im

Licht dieser Umstände mit der Vorinstanz davon aus, dass die Wiedereingliederung

im Heimatland nicht gefährdet ist. Soweit der Beschwerdeführer einen Härtefall

aufgrund der Beziehung zu seinen Kindern geltend machen will, kann auf das

bereits Gesagte verwiesen werden (vgl. E. 4.1). Im Übrigen kann auf die

(unbestrittenen) Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in

Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Die Rekursinstanz hat

ihr Ermessen somit nicht unrechtmässig ausgeübt.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

6.

6.1

Der

Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege für das Rekursverfahren.

Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, dass die

Rechtsbegehren des rechtskundig vertretenen Beschwerdeführers als

offensichtlich aussichtslos zu bezeichnen sind. Der Beschwerdeführer wendet

dagegen ein, dass er im Rekursverfahren fundierte und gehaltvolle

Gegenargumente vorgebracht habe. Wie den Erwägungen zu entnehmen ist, ergibt

sich, dass der Beschwerdeführer nach klarer gesetzlicher Grundlage und

geltender bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ableiten kann. Er konnte daher –

unabhängig davon, wie eingehend sich die Vorinstanz mit den Voraussetzungen von

Art. 50 AuG auseinandergesetzt hat – nicht ernsthaft mit einem

Durchdringen rechnen. Die Vorinstanz hat das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege und -vertretung wegen der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der

Begehren somit zu Recht abgewiesen (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG).

6.2

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG), und es steht ihm keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben

(vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2).

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift

zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …