VB.2015.00473

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00473

16. Dezember 2015Deutsch10 min

(URT.2015.17731)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

B, geboren 1936, kam 1963 in die Schweiz, um in

verschiedenen Spitälern als Chirurg zu arbeiten. 1972 heiratete er eine

Schweizerin, mit welcher er drei heute volljährige Kinder hat. Nach dem Tod

seiner Ehefrau blieb B bis 2005 in der Schweiz. Danach zog er für eine

Professorenstelle nach G, wo er A, geboren 1953, iranische Staatsangehörige,

heiratete. Auch nach ihrer Scheidung im Jahr 2010 blieben B und A als Paar zusammen.

So hält sich A regelmässig im Rahmen von Touristenaufenthalten bei B in D auf.

Ihr Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung zur Wohnsitznahme bei B wurde

vom Migrationsamt am 14. Oktober 2014 abgewiesen. B ist Schweizer Bürger.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 17. Juli 2015 ab, indem sie im Wesentlichen

festhielt, die Beziehung von B und A falle nicht in den Schutzbereich von

Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und es liege kein

Härtefall i. S. v. Art. 30 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom

16.

Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) vor. Mangels

Antrags sei ferner nicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 28 AuG

erfüllt seien.

III.

Mit Beschwerde vom 19. August 2015

liessen B und A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Entscheid der

Sicherheitsdirektion sei aufzuheben und es seien die Vorinstanzen anzuweisen, A

eine Bewilligung der Einreise zur Wohnsitznahme und Aufenthalt bei B zu

erteilen; eventualiter seien die Vorinstanzen anzuweisen, das Gesuch von B und A

um Erteilung einer Einreisebewilligung an A unter Berücksichtigung der

Voraussetzungen des Art. 28 AuG erneut zu prüfen und zu entscheiden.

Ausserdem verlangten sie die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich das Migrationsamt nicht

vernehmen liess, verzichtete die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf

eine Vernehmlassung zur Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, -über- und -unterschreitung und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die

Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Aus dem in Art. 8 Abs. 1 EMRK

und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV)

garantierten Recht auf Achtung des Familienlebens ergibt sich ein Anwesenheitsanspruch

für einen Ausländer, wenn er nahe Verwandte mit einem gefestigten

Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die familiäre Beziehung tatsächlich

gelebt wird (BGr, 18. April 2013,2C_1257/2012, E. 3.1). Unter dem

Schutz der zitierten Bestimmungen steht vor allem die Kernfamilie. Darunter ist

einerseits die eheliche Gemeinschaft der Ehegatten und andererseits das

Zusammenleben minderjähriger Kinder mit ihren Eltern zu verstehen. Dabei soll

nur das intakte und tatsächlich gelebte Ehe- und Familienleben geschützt werden

(BGE 137 I 284 E. 1.3). In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch nicht rechtlich begründete familiäre

Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte

Beziehung besteht; entscheidend ist die Qualität des Familienlebens und nicht

dessen rechtliche Begründung (BGE 135 I 143 E. 3.1).

Vorausgesetzt, dass der sich hier aufhaltende Konkubinatspartner über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, hat das Bundesgericht hieraus abgeleitet, dass sich aus einem Konkubinat

ein Bewilligungsanspruch dann ergeben kann, wenn die

partnerschaftliche Beziehung seit Langem eheähnlich

gelebt wird oder konkrete Hinweise auf eine unmittelbar bevorstehende

Hochzeit hindeuten. Die Beziehung der Konkubinatspartner muss bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz einer

Ehe gleichkommen. Dabei ist wesentlich, ob die Partner in einem gemeinsamen

Haushalt leben. Zudem ist der Natur und Länge ihrer

Beziehung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch Kinder

oder andere Umstände wie die Übernahme von wechselseitiger Verantwortung,

Rechnung zu tragen (BGE 135 I 143 E. 3.1; BGr,

24.

Juni 2015,2C_208/2015, E. 1.2; BGr,

23.

Februar 2014,2C_458/2013, E. 2.1; BGr,

5.

August 2013,2C_1105/2012, E. 3.1; vgl. auch EGMR,

3.

April 2012, E gegen Niederlande, § 50; EGMR, 2. November

2010, F gegen Türkei, §§ 93 ff.).

Im Urteil 2C_97/2010 vom 4. November 2010 hat das Bundesgericht in Auseinandersetzung mit der einschlägigen Praxis der Konventionsorgane

eine hinreichende Stabilität der Beziehung in einem Fall verneint, in dem die

Betroffenen seit drei Jahren zusammengelebt hatten, keine Heiratsabsichten

bestanden und die Beziehung kinderlos geblieben war. Es wies darauf hin, dass

nach der Rechtsprechung ein Zusammenleben von 18 Monaten zur Begründung des

Bewilligungsanspruchs in der Regel (noch) nicht genügt (so auch BGr, 21. Dezember 2012,2C_1035/2012, E. 5.2 [Zusammenleben von vier Jahren];

BGr, 4. Oktober 2010,2C_225/2010, E. 2.2; BGr, 17. Juni 2008,2C_300/2008, E. 4.2) und die Konventionsorgane

beim Fehlen von gemeinsamen Kindern einen Anspruch bisher in Fällen bejaht

haben, in denen die Beziehungen jeweils sechs bis achtzehn Jahre gedauert hatten

(BGr, 4. November 2010,

2C_97/2010, E. 3.3).

2.2

Umstritten

ist im vorliegenden Fall, ob die Beziehung zwischen den Beschwerdeführenden als

Konkubinat im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen

Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 8 EMRK zu qualifizieren ist.

Mangels faktischen Zusammenlebens in der Schweiz verneinte

die Vorinstanz das Vorliegen eines Konkubinats, insbesondere weil die

Intensität der Partnerschaft auch nicht durch andere Faktoren belegt worden

sei. So fehle ein Konkubinatsvertrag und nach schweizerischem Recht wäre eine

Heirat durchaus möglich. Die Beschwerdeführenden wenden dagegen ein, sie lebten

– abgesehen von einem einjährigen Unterbruch während der Scheidung – seit über

15.

Jahren zusammen und führten gemeinsame Haushalte in der Schweiz, in G oder H.

Dass sie in der Schweiz bloss ca. 60 bis 80 Tagen pro Jahr zusammen gelebt hätten,

sei auf die zeitlich begrenzte Besuchervisa der Beschwerdeführerin zurückzuführen.

Die Beschwerdeführenden hätten sich sodann ein gegenseitiges

Fürsorgeversprechen gegeben, das durch die bei den Akten liegenden

Verpflichtungserklärungen vom 30. Juni 2014 bestätigt werde. Sie räumen

schliesslich ein, dass eine Wiederheirat nach Schweizer Recht zwar zulässig

wäre und mit erbvertraglichen Regelungen versucht werden könnte, den Familienfrieden

zu wahren. Eine Heirat erhöhe jedoch zwangsläufig die Anzahl der

Erbberechtigten, das die erbrechtliche Lage automatisch verkompliziere.

Konflikte seien vorprogrammiert.

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer als Schweizer

Bürger über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der

Schweiz verfügt, die Beschwerdeführenden seit 15 Jahren ein Paar sind,

abgesehen von ca. 60 bis 80 Tagen pro Jahr nie in der Schweiz zusammengelebt haben,

keine Heiratsabsichten bestehen und die Beziehung kinderlos geblieben ist. Da

keine Hochzeit unmittelbar bevorsteht bzw. eine solche für die

Beschwerdeführenden eher nicht in Betracht kommt, ist nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung darauf abzustellen, ob die partnerschaftliche Beziehung

"seit Langem eheähnlich gelebt wird" (siehe oben E. 2.1). Ob

eine Heirat nach schweizerischem Recht möglich und von den Beschwerdeführenden

trotz der damit verbundenen erbrechtlichen Schwierigkeiten gewissermassen als

Bedingung für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin

zu verlangen wäre, kann daher dahingestellt bleiben. Denn es handelt sich

hierbei nicht um kumulative, sondern um alternative Voraussetzungen, was aus

der Konjunktion "oder" hervorgeht (siehe E. 2.1 [Hervorhebung

kursiv]; vgl. auch BGr, 25. März 2013,2C_856/2012, E. 6.3 e contrario).

Als wesentliche Kriterien dafür, dass die Beziehung "bezüglich Art und

Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommt", gelten das

Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, Natur und Länge der Beziehung,

Interesse und Bindung (z. B.

Kinder, Übernahme wechselseitiger Verantwortung). Aus den Akten geht hervor,

dass die Beschwerdeführenden über gemeinsame Wohnsitze in D und G verfügen

sowie dass sie zusammen zwischen diesen Wohnsitzen "pendeln" (vgl.

Verfügung des Migrationsamts vom 14. Oktober 2014). Dass sie bloss 60 bis

80.

Tage pro Jahr in der Schweiz zusammenleben, kann ihnen nicht vorgeworfen

werden. Im Gegenteil deutet die Tatsache, dass der Beschwerdeführer seine

Partnerin stets wieder nach G begleitet, zum einen auf eine tiefe Beziehung

hin. Zum anderen darf es den Beschwerdeführenden nicht zum Nachteil gereichen,

dass sie die schweizerische Rechtsordnung, d. h. die zeitliche Begrenzung der Besuchervisa,

respektieren. M. a. W. dürfen sie nicht

schlechter gestellt werden, als wenn sie jahrelang ohne erforderliche

Bewilligungen in der Schweiz in einem gemeinsamen Haushalt zusammengelebt

hätten und aus diesem Grund im Sinn des vorinstanzlichen Entscheids eine

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK zu erteilen wäre. Somit ist

festzuhalten, dass die Beschwerdeführenden aus rechtlichen Gründen in mehreren

gemeinsamen Haushalten jeweils zusammenleben. Die Schlossfolgerung der

Vorinstanz, es mangle an einer "Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft",

erweist sich folglich als nicht zutreffend. Die Dauer dieses Zusammenlebens in

mehreren Haushalten ist nicht aktenkundig. Jedenfalls gehen auch die

Vorinstanzen von einer über 15 Jahren dauernden gefestigten Partnerschaft aus.

Zur langen Dauer der Beziehung hinzu kommt, dass die Beziehung selbst die

Scheidung überdauerte, was auf deren Stabilität und eine besonders tiefe

Bindung zwischen den Beschwerdeführenden hindeutet. Auch wenn ein

Konkubinatsvertrag fehlt, wie die Vorinstanz bemängelte, so liegen doch

gegenseitige schriftliche Verpflichtungserklärungen vom 30. Juni 2014 bei

den Akten. Darin verpflichten sich die Beschwerdeführenden gegenseitig

gegenüber Bund, Kantonen und Gemeinden, für den Lebensunterhalt des anderen bis

zu einem Betrag von Fr. 30'000.- aufzukommen, falls die betreffende Person

dazu nicht in der Lage sein sollte. Diese Erklärungen zeigen, dass die Beschwerdeführenden

sehr wohl auch in finanzieller Hinsicht wechselseitige Verantwortung zu

übernehmen bereit sind, worauf sie seitens des Staats beispielsweise anlässlich

der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin durchaus

auch behaftet werden können.

Somit kann festgehalten werden, dass die

partnerschaftliche Beziehung seit Langem (seit mehr als 15 Jahren) eheähnlich –

in gemeinsamen Haushalten unter Übernahme wechselseitiger Verantwortung –

gelebt und die Beziehung daher bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz

einer Ehe gleichkommt. Folglich fällt die Beziehung der

Beschwerdeführenden in den Schutzbereich des Rechts auf

Achtung des Familienlebens (Art. 8 Abs. 1 EMRK).

2.3

Der Anspruch auf Schutz der Familie ist nicht absolut. Nach

Art. 8 Abs. 2 EMRK sind Einschränkungen zulässig, wenn der Eingriff

gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist

für die nationale und öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des

Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum

Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten

anderer. Demnach müssen im Rahmen einer Interessenabwägung die öffentlichen

Interessen an einer Wegweisung die privaten Interessen am Verbleib in einer

Weise überwiegen, welche die Wegweisung notwendig erscheinen lässt (BGE 135 I

143.

E. 2.1; 122 II 1 E. 2).

Ein öffentliches Interesse, welches

gegen den Nachzug der Beschwerdeführerin spricht, ist nicht ersichtlich.

Die Aufenthaltsbewilligung ist ihr daher gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK zu erteilen. Ob der Beschwerdeführerin auch unter dem Titel

von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG (schwerwiegender persönlicher

Härtefall) oder Art. 28 AuG eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen gewesen wäre, kann damit offenbleiben.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

gutzuheissen.

3.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des

Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, welcher die Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen hat (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2

VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschwerdegegner wird angewiesen, der Beschwerdeführerin

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.

Die

Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den

Beschwerdeführenden für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- (inklusive Mehrwertsteuer)

zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an …