VB.2015.00477

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00477

5. November 2015Deutsch11 min

(URT.2015.17579)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Stäfa eröffnete mit Ausschreibung vom 29. Mai 2015

ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Auftragsvergabe von Unterhalts-

und Bestattungsarbeiten auf der Friedhofanlage Kirchbühl.

B. Innert

Frist gingen insgesamt vier Offerten mit Preisen zwischen Fr. 115'568.90 (Firma C;

bereinigte Offertsumme) und Fr. 284'214.30 (E GmbH) ein. B von Firma A

offerierte für Fr. 142'465.50. Am 11. August 2015 vergab die Gemeinde

Stäfa die ausgeschriebenen Leistungen an Firma C.

Erwägungen

II.

A. Dagegen

gelangte B mit Beschwerde vom 19. August 2015 an das Verwaltungsgericht

und beantragte, den Entscheid der Gemeinde Stäfa vom 11. August 2015 aufzuheben

und die Angelegenheit zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

B. Mit

Beschwerdeantwort vom 1. September 2015 beantragte die Gemeinde Stäfa sinngemäss,

die Beschwerde abzuweisen. Gleichentags nahm C Stellung und beantragte ebenfalls

sinngemäss die Abweisung der Beschwerde.

C. Mit

Präsidialverfügung vom 4. September 2015 wurde B teilweise Akteneinsicht gewährt.

Dieser hielt mit Replik vom 17. September 2015 an den gestellten Anträgen

fest; ebenso C mit Stellungnahme vom 2. Oktober 2015.

D. Die

Gemeinde Stäfa liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen. Mit Eingabe vom

19.

Oktober 2015 teilte B erneut mit, an den in der Beschwerde gestellten

Anträgen festzuhalten.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2

Der

zweitplatzierte Beschwerdeführer, dessen Angebot lediglich 1 Punkt hinter

demjenigen des Mitbeteiligten liegt, macht geltend, sein Angebot sei in den

Zuschlagskriterien Unterhaltsorganisation, Ökologie und Lehrlingsausbildung zu

Unrecht schlechter bewertet worden als dasjenige des Mitbeteiligten. Würde er

mit seinen Rügen durchdringen, hätte er eine realistische Chance auf eine

bessere Platzierung. Seine Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Im Folgenden ist auf die Bewertung der Offerten einzugehen,

soweit sie vom Beschwerdeführer beanstandet wird. Dabei ist allerdings

zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien

das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 3.5; 28. August 2014,

VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 20 Abs. 1 lit. a VRG).

3.2

Kriterium Unterhaltsorganisation

3.2.1

Zur Bewertung des Kriteriums der Unterhaltsorganisation bringt der

Beschwerdeführer sinngemäss vor, über mehr qualifiziertes Fachpersonal zu

verfügen als der Mitbeteiligte, weshalb die Gleichbewertung der Angebote zu

Unrecht erfolgt sei.

3.2.2

Für die

Beurteilung dieses Kriteriums massgebend waren gemäss Bewertungsschema die

folgenden Punkte:

Unterkriterium

Bewertung

Punkte

Qualifikation (Ausbildung

und Berufserfahrung) der für die ausführenden Arbeiten verantwortlichen

Schlüsselperson (Gruppenleiter)

- Erfahrungen mit

Friedhofsarbeiten mit mehr als 3 Jahren Berufserfahrung

- Abgeschlossene

Gärtnerlehre

- Keine gärtnerische

Ausbildung

- keine Angaben*

4.

2.

0.

Angabe Referenzobjekte

- Referenzobjekt Friedhof

mit Bestattung

- Referenzobjekt

Friedhofpflegearbeiten

- Referenzprojekt

Grünflächenpflegearbeiten

- anderes Referenzprojekt

- keine Angaben*

6.

4.

2.

0.

= als Grundlage für die Bewertung der Zuschlagskriterien dient die

Submissionseingabe, fehlende Angaben werden mit 0 bewertet.

Der Beschwerdeführer nannte als Schlüsselperson eine

Landschaftsarchitektin, welche in der betreffenden Funktion bereits über

mehrjährige Erfahrung auf den Friedhöfen Stäfa, Hombrechtikon und Uetikon

verfügt. Als Referenzobjekt gab er seine bisherige Arbeit auf dem Friedhof

Kirchbühl in Stäfa an. Der Mitbeteiligte Gärtnermeister nannte sich selbst als

Schlüsselperson mit 15-jähriger Erfahrung in der Friedhofpflege samt

Bestattungen auf dem Friedhof der Gemeinde Männedorf, welchen er zugleich als

Referenzobjekt bezeichnete. Damit verfügen beide Anbieter über eine

verantwortliche Schlüsselperson mit über drei Jahren Berufserfahrung im Zusammenhang

mit Friedhofsarbeiten sowie über die erforderlichen Referenzobjekte. Folglich

bewertete die Vergabebehörde zu Recht beide Angebote mit der vollen Punktzahl.

3.3

Kriterium Ökologie

3.3.1

Das

Kriterium Ökologie wurde anhand folgender Unterkriterien bewertet:

Unterkriterium

Bewertung

Punkte

Reaktionsweg/Anfahrtswege

von Magazin zu Friedhof

- Anfahrtsweg unter

3km/10min

- Anfahrtsweg unter

15km/30min

- Anfahrtsweg mehr als

15km/60min

- keine Angaben*

3.

2.

0.

Ökologie Maschinenpark

- Dieselmotoren mit

Partikelfilter

- Kleingeräte alle mit

Gerätebenzin

- Kleingeräte alle mit

Akkugerät

- Normalbenzin für Geräte

- keine Angaben*

2.

3.

0.

Lärmimmission

(Heckenschere, Fadenmäher und Laubbläser)

Liste mit den eingesetzten

Kleinmaschinen (Typenbezeichnung)

- Alles Akkugeräte

- Alles Geräte mit

Verbrennungsmotoren

- keine Angaben*

2.

0.

= als Grundlage für die Bewertung der Zuschlagskriterien dient die

Submissionseingabe, fehlende Angaben werden mit 0 bewertet.

3.3.2

Bezüglich

des Kriteriums Ökologie rügt der Beschwerdeführer als Erstes die Gleichbewertung

seines Angebots mit demjenigen des Mitbeteiligten im Unterkriterium Reaktionszeit/Anfahrtsweg.

In seiner Offerte gab er als Reaktionszeit während der Bürozeiten 15 Min.

und ausserhalb der Bürozeiten 30 min an; der Mitbeteiligte zu allen Zeiten

15.

Min. Die Reaktionszeiten liegen damit bei beiden Anbietern über

10.

Min. jedoch unter 30 Min. Zusätzlich hatte der Mitbeteiligte eine

Dokumentation mit der Erreichbarkeit der einzelnen Mitarbeiter sowie dem

Pikett-/Winterdienst eingereicht. Über die Länge der jeweiligen Anfahrtswege enthielt

keine der beiden Offerten Angaben.

Für die Bewertung massgebend sind die in der Offerte enthaltenen

Angaben. Diese können im Beschwerdeverfahren weder geändert noch ergänzt werden

(VGr, 27. Juni 2012, VB.2012.00026, E. 5.1.2). Demzufolge ist die vom

Beschwerdeführer als Beilage zur Replik eingereichte Dokumentation der

Pikettorganisation nicht zu berücksichtigten. Die Argumentation des

Beschwerdeführers, wonach sich sowohl sein Betrieb als auch sein Blumengeschäft

in einem Abstand von lediglich 150 m zum Friedhof befänden und er eine

grössere personelle Kapazität sowie einen 24h-Pikettdienst habe, weshalb eine

viel schnellere Reaktion möglich sei als beim Mitbeteiligten, läuft ins Leere.

Sie vermag an den angegebenen Reaktionszeiten nichts zu ändern. Die gestützt

auf die in den Offerten genannten Reaktionszeiten vorgenommene Bewertung der

beiden Angebote mit je 2 Punkten ist daher nicht zu beanstanden.

Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die

Zulässigkeit dieses Kriteriums unter vergaberechtlichen Gesichtspunkten ohnehin

fraglich wäre. Denn Zuschlagskriterien, welche eine (nicht gerechtfertigte)

Bevorzugung ortsansässiger Anbieter bewirken, sind klar unzulässig. Dies gilt

insbesondere auch für die Berücksichtigung von Transportwegen, da dadurch

ortsansässige Anbieter faktisch bevorteilt werden. Als Kriterium wären Reaktionszeiten

bzw. Anfahrtswege lediglich dann zulässig, wenn für die konkrete Beschaffung

ein schnelles Intervenieren erforderlich ist, wie dies etwa beim Unterhalt von

Lift- oder Informatikanlagen der Fall sein kann (vgl. zum Ganzen Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 415 ff.,

Rz. 920 ff. insbes. Rz. 922 und 925).

3.3.3

Sodann rügt der Beschwerdeführer die Schlechterbewertung seines Angebots

gegenüber demjenigen des Mitbeteiligten in den Unterkriterien Ökologie bzw.

Lärmemissionen des Maschinenparks als nicht nachvollziehbar. Er bringt vor,

dass er vermehrt auf Akkugeräte setze.

Der Beschwerdeführer legte

seiner Offerte folgende Geräteliste bei:

Maschine

Typ

Anzahl

Treibstoff

Rasenmäher

Honda

2.

Bleifrei

105.

Laubbläser

Husqvarna 356 BT

1.

Aspen

100.

Fadenmäher

Husqvarna 336 RK

1.

Aspen

113.

Heckenschere

florabest 900

1.

Akku

84.

Heckenschere

Husqvarna 226 HD

1.

Aspen

102.

Motorsäge

Husqvarna 545

1.

Aspen

116.

Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 3.3.2), können

fehlende Angaben im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Die vom

Beschwerdeführer mit Replik eingereichte, mit akkubetriebenen Kleingeräten

ergänzte Maschinenliste, kann daher nicht nachträglich in die Bewertung einfliessen.

Die beigelegte Geräteliste des

Mitbeteiligten präsentierte sich folgendermassen:

Gartenbauarbeiten

und Grabaushub:

Bagger:

Volvo EB300

Diesel mit

Partikelfilter

Dumper:

Rubag 4R

Diesel mit

Partikelfilter

Verdichtungsmaschine:

Virborplatte Wacker

Diesel

Friedhof-/Parkunterhalt:

Pellenc-Akkugeräte:

Laubbläser, Heckenschere, Kettensäge

Antrieb

geräuschlos

Heckenscheren:

Bosch (40–80 cm)

Elektrisch

Rasentraktor:

Honda, Modell 2015

Gerätebenzin

Rasenmäher:

Honda (45/55/56cm)

Gerätebenzin

Aus den zusammen mit den Offerten eingereichten

Gerätelisten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer lediglich über eine

akkubetriebene Heckenschere verfügt, die anderen Kleingeräte (Fadenmäher und

Laubbläser) jedoch mit Gerätebenzin betrieben werden. Dagegen führt der

Mitbeteiligte ausschliesslich Kleingeräte mit Akkubetrieb auf. Die Bewertung

des Angebots des Beschwerdeführers im Unterkriterium Ökologie mit

2.

Punkten und des Angebots des Mitbeteiligten mit 3 Punkten erweist

sich damit als nachvollziehbar. Das gleiche gilt im Unterkriterium Lärmimmission

für die Gewährung von 2 Punkten beim Angebot des Mitbeteiligten sowie von

1.

Punkt beim Angebot des Beschwerdeführers.

3.3.4

Die Bewertung der Unterkriterien Reaktionszeit, Maschinenpark und

Lärmimmissionen erwies sich nach dem Gesagten in allen Punkten als

nachvollziehbar und im Ermessen der Vergabebehörde liegend. Insgesamt ist die Bewertung

des Kriteriums Ökologie damit nicht zu beanstanden.

3.4

Kriterium Lehrlingsausbildung

3.4.1

Der Lehrling des Beschwerdeführers hatte seine Lehre im Juni 2015 nach zwei

Jahren wegen falscher Berufswahl vorzeitig abgebrochen und ein neues Anstellungsverhältnis

mit einem Lehrling ist erst wieder für das Jahr 2016 vorgesehen. Im Zeitpunkt

der Offertstellung konnte der Beschwerdeführer daher keinen Lehrling vorweisen.

3.4.2

Die Vergabebehörde führt zu ihrer Bewertung aus, dass sie dem Beschwerdeführer

die volle Punktzahl gewährt habe, da diesen an seiner Situation kein

Verschulden treffe und er bisher regelmässig Lehrlinge ausgebildet habe. Um die

übrigen Anbieter nicht aufgrund dieser Ausnahme zu benachteiligen, habe sie

denjenigen Unternehmen, welche Lehrlinge ausbildeten, ebenfalls die volle

Punktzahl gewährt.

3.4.3

Für die Bewertung des Kriteriums massgebend ist gemäss

Ausschreibungsunterlagen das Verhältnis von Fachpersonal zu Lehrlingen in

Ausbildung. Ein Lehrlingsbestand von 0 % hätte daher gemäss Bewertungsschema

im Kriterium Lehrlingsausbildung eine Bewertung mit 0 Punkten zur Folge

haben müssen. Anhaltspunkte dafür, dass der Mitbeteiligte – wie vom

Beschwerdeführer behauptet – lediglich Schnupperlehren bzw. Praktikumsplätze

anbieten würde, bestehen keine. Im Gegenteil lässt sich aus seiner Offerte

entnehmen, dass per August 2015 eine Person neu die Lehre beginnen wird.

3.4.4

Eine Besserbewertung des Angebots des Beschwerdeführers gegenüber

demjenigen des Mitbeteiligten hätte sich folglich nicht gerechtfertigt. Die Gewährung

der vollen Punktzahl erfolgte im Gegenteil zugunsten des Beschwerdeführers. Ob sogar eine tiefere Bewertung angezeigt gewesen wäre,

kann vorliegend offen bleiben, da eine solche am Ausgang des Verfahrens nichts

ändern würde. Damit vermag der Beschwerdeführer mit seiner Rüge nicht

durchzudringen.

3.5

Die von der Vergabebehörde vorgenommene Bewertung des

Preiskriteriums wird vom Beschwerdeführer grundsätzlich nicht beanstandet. Er

bringt jedoch vor, das Angebot des Mitbeteiligten sei nur auf den ersten Blick

günstiger ausgefallen. Es müsse berücksichtigt werden, dass er über mehr und

qualifiziertere Angestellte als der Mitbeteiligte verfüge sowie insbesondere

auch Lehrlinge ausbilde, was zu höheren Lohnkosten führe.

Diese Argumentation verkennt, dass

die Qualifikation der Mitarbeitenden sowie die Ausbildung von Lehrlingen

bereits in die Bewertung Eingang gefunden hat. Eine allfällige bessere Qualität

des Angebots, welche sich im Angebotspreis niederschlägt, ist in einer anhand

von Zuschlagskriterien vorgenommenen Bewertung berücksichtigt. Denn die Zuschlagskriterien

dienen der Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses (vgl. § 33 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Es handelt sich dabei um

Merkmale, welche ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen und werden von

der Vergabebehörde jeweils entsprechend den Anforderungen des jeweiligen

Auftrags festgelegt. Was die eigenen Lohnkosten betrifft, so sind diese einzig

dem Anbieter selbst bekannt und haben daher lediglich auf dessen Preiskalkulation

Einfluss.

4.

4.1

Zusammengefasst

erweist sich die Bewertung der Angebote des Mitbeteiligten im Vergleich mit der

Bewertung des Angebots des Beschwerdeführers in allen gerügten Punkten als

nachvollziehbar. Die Erteilung des Zuschlags an den Mitbeteiligten ist daher

nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.2

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

5.

Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des

WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 2'170.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung an …