Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00492

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2015.00492

Urteil

der 1. Kammer

vom 4. Februar 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

1.1 C,

1.2 D,

beide vertreten durch RA E,

2. Gemeinderat Wettswil a. A.,

vertreten durch RA F,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Bauentscheid 01 vom 17. November 2014 erteilte

die Gemeinde Wettswil am Albis C und D die baurechtliche Bewilligung für den

Bau eines Mehrfamilienhauses mit drei Wohnungen anstelle des abzubrechenden

Einfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 an der G-Strasse 03

in Wettswil am Albis.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob A am 22. Dezember 2014 Rekurs an das

Baurekursgericht und beantragte die Aufhebung der Baubewilligung. Das

Baurekursgericht hiess den Rekurs teilweise gut und ergänzte den Bauentscheid

mit der Auflage, dass Projektmängel betreffend den Grenzabstand und die

Ausnützung zu korrigieren seien; im Übrigen wies es den Rekurs ab.

III.

A liess am 25. August 2015 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und die Angelegenheit an das Baurekursgericht

zurückzuweisen, eventualiter sei die Baubewilligung zu verweigern. Das

Baurekursgericht beantragte mit Vernehmlassung vom 2. September 2015 die

Abweisung der Beschwerde. In ihren Beschwerdeantworten vom 22. bzw.

28.

September 2015 schlossen die Gemeinde Wettswil sowie C und D auf

Abweisung der Beschwerde, Letztere beantragten zudem die Zusprechung einer

Parteientschädigung. Mit Stellungnahmen von A vom 12. Oktober 2015 sowie C

und D vom 26. Oktober 2015 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der

Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör,

weil die Vorinstanz Planunterlagen des bisherigen Gebäudes beigezogen habe,

ohne dies den Parteien anzuzeigen. Die Beschwerdegegnerschaft 1 schliesst

sich dieser Kritik unter dem Hinweis an, dass es sich nicht um eine schwere

Gehörsverletzung handle; demgegenüber sind der Beschwerdegegner 2 und die

Vorinstanz der Auffassung, es liege keine Gehörsverletzung vor, weil der Beizug

dieser Planunterlagen nicht erforderlich gewesen sei bzw. diese Pläne nur

"[z]ur Verifizierung der Richtigkeit der Fotografie" beigezogen worden

seien.

1.2

Der

Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) umfasst den Anspruch der

Verfahrensbeteiligten, Einsicht in die Akten zu erhalten und zum Inhalt der

Akten bzw. zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (BGE 135 I 187

E. 2.2, 127 I 54 E. 2b; Michele Albertini, Der verfassungsmässige

Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,

Bern 2000, S. 349 f. mit Hinweisen). In diesem Sinn gewährt § 8

Abs. 1 Satz 1 VRG einen Anspruch auf Akteneinsicht. In der Regel wird

Akteneinsicht nur auf Gesuch hin gewährt. Mindestens eine Orientierungspflicht

der mit der Sache befassten Instanz besteht jedoch dann, wenn sie im Zuge der

Sachverhaltsermittlung (vgl. § 7 Abs. 1 VRG) auf zusätzliche Aktenstücke

abstellt, mit deren Beizug die Parteien nicht rechnen mussten (BGE 132 V 387

E. 3.1; VGr, 23. Oktober 2008, VB.2008.00386, E. 3.1; Alain

Griffel in: derselbe [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich 2014, § 8 N. 8).

Die Vorinstanz hat die Pläne des bisherigen Gebäudes nach

Abschluss des Schriftenwechsels beigezogen und dies den Parteien nicht angezeigt.

Damit hat sie deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Daran vermögen

auch die Vorbringen von Beschwerdegegner 2 und Vorinstanz, der Beizug

dieser Pläne sei "nicht erforderlich" gewesen bzw. habe nur zur

"Verifizierung" anderer Aktenstücke gedient, nichts zu ändern. Zieht

eine Behörde weitere Aktenstücke bei, so muss sie dies den Parteien unabhängig

davon anzeigen, ob deren Inhalt einen wesentlichen Einfluss auf das Ergebnis

haben kann. Nicht das Gericht, sondern die Parteien haben in diesem Fall zu

entscheiden, ob sie Einsicht in die neu hinzugezogenen Akten nehmen und sich

dazu äussern wollen.

1.3

Nach

ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine obere Instanz die Gehörverletzung

einer unteren Instanz heilen, wenn die Verletzung nicht schwer wiegt und die

Rechtsmittelinstanz sowohl Tat- als auch Rechtsfragen uneingeschränkt

überprüft. Selbst bei einer schweren Verletzung ist von einer Rückweisung der

Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn diese lediglich

einen formalistischen Leerlauf darstellen und zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung

führen würde (BGE 133 I 201 E. 2.2, 132 V 387 E. 5.1).

Wie sich sogleich zeigt, wiegt die Gehörsverletzung nicht

schwer. Sie beschlägt sodann die Feststellung des Sachverhalts, welche das

Verwaltungsgericht mit voller Kognition überprüfen kann (§ 50 Abs. 1

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG). Schliesslich führte

eine Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu einer unnötigen

Verfahrensverlängerung. Es rechtfertigt sich deshalb, die vorinstanzliche

Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren zu heilen.

2.

2.1

Das

Baugrundstück Kat.-Nr. 02 ist nach der geltenden Bau- und Zonenordnung der

Gemeinde Wettswil am Albis vom 19. Juni 1995 (BZO) in der Wohnzone W2a.

Die Gebäudehöhe beträgt gemäss Art. 14 Abs. 1 BZO maximal 7,5 m.

2.2

Im

vorliegenden Beschwerdeverfahren ist nur noch strittig, ob die Vorschriften

über die Gebäudehöhe eingehalten sind. Die Gebäudehöhe wird gemäss § 280

Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG,

LS 700.1) von der jeweiligen Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche

auf den darunterliegenden gewachsenen Boden gemessen. Wird – wie hier – eine

Neubaute anstelle einer bisherigen Baute errichtet, ist für die Bestimmung des

gewachsenen Bodens auf das im Zeitpunkt der Baueingabe bestehende Terrain

abzustellen (§ 5 Abs. 1 der Allgemeinen Bauverordnung vom

22.

Juni 1977 [LS 700.2]; VGr, 25. Februar 2009, VB.2008.00432,

E. 4.2 = BEZ 2009 Nr. 24; VGr, 30. Juni 2010, VB.2010.00156,

E. 3.3).

Wird zur Erstellung des neuen Gebäudes eine bestehende

Baute abgerissen, entstehen regelmässig Gruben und Senken, wo zuvor

Untergeschosse, Garagen und dergleichen gestanden haben. Würde man für die

Bemessung des Neubaus auf diesen tatsächlichen Bodenverlauf abstellen, ergäbe

sich eine unnatürliche und die Neuüberbauung des Grundstücks erheblich

erschwerende Terrainsituation. Gleiches gilt bei Abgrabungen für Garagenzufahrten,

Kellerabgänge und Ähnliches. Lehre und Rechtsprechung begegnen diesem Problem,

indem sie die Fläche innerhalb eines Grundrisses von bestehenden Bauten und

Anlagen allgemein nicht als gewachsenen Boden im Sinn von § 5 Abs. 1

ABauV betrachten, sondern fiktiv auffüllen. Dabei ist im Normalfall der

Bodenverlauf im fraglichen Bereich durch Interpolation aufzufüllen. Innerhalb

von abzubrechenden Gebäuden kann der Bodenverlauf entlang der Fassaden als

Referenz dienen. Eine Interpolation ist nicht nur hinsichtlich des eigentlichen

Gebäudegrundrisses, sondern auch bei unmittelbar an die abzubrechende Baute

angrenzenden Abgrabungen für Garageneinfahrten, Rampen zu Tiefgaragen oder

Kellerabgängen vorzunehmen (zum Ganzen VGr, 21. März 2012, VB.2011.00535,

E. 2.1.1 Abs. 2 [mit weiteren Hinweisen], sowie 6. April 2011,

VB.2010.00704, E. 5.4.1 = BEZ 2011 Nr. 36; Christoph Fritzsche/Peter

Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011,

S. 908; Felix Huber, Der gewachsene Boden, PBG-aktuell 4/2002,

S. 5 ff.).

2.3

Strittig

ist vorliegend, wie die Interpolation entlang der Westfassade zu erfolgen habe.

Diese ist im Untergeschoss freigelegt und mit einem Garagentor versehen; der

Bereich zwischen öffentlicher Strasse und Westfassade dient als Zufahrt zur

Garage. Südlich an diese Zufahrt angrenzend befindet sich eine Stützmauer; das

dahinterliegende Terrain weist eine Höhe von 558,02 m. ü. M. auf, während der Boden der

Garagenzufahrt sich auf dieser Seite auf einer Höhe von 555,77 m. ü. M. befindet. An der nördlichen Seite der

Westfassade befindet sich in deren Flucht ebenfalls eine Stützmauer; direkt hinter

dieser Stützmauer weist das – nördlich des Gebäudes liegende – Terrain eine

Höhe von 556,37 m auf. Die Stützmauer ist durch den Zugang zu einer Treppe

unterbrochen, welche mit einem Abstand von ca. 1 m entlang der

Nordfassade ansteigt. Westlich der Stützmauer, in der nördlichen Erweiterung

der Garagenzufahrt, befindet sich ein Vorplatz, der in der nordöstlichen Ecke

eine Höhe von 555,67 m. ü. M. aufweist. Die

Beschwerdegegnerschaft 1 ermittelte die für die Gebäudehöhe massgebende

Höhe des gewachsenen Terrains, indem sie den Geländeverlauf zwischen dem Punkt

558,02 m. ü. M. und dem Punkt 556,37 m. ü. M. interpolierte. Dies führt zu einer

massgebenden Höhe des gewachsenen Terrains von 556,83 m. ü. M.; die Gebäudehöhe beträgt damit 7,37 m. Der Beschwerdegegner 2

hat diese Annahme in der Baubewilligung stillschweigend übernommen und die

Vorinstanz hat sie geschützt.

2.4

2.4.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Interpolation hätte auch der

nördlich an die Garageneinfahrt anschliessende Vorplatz berücksichtigt werden

müssen. Er unterlässt es indes, darzulegen, inwiefern er daraus einen Nutzen

hätte ableiten können. Entlang der Westfassade ist eine Interpolation

jedenfalls zwingend, weil andernfalls an deren südlichem Ende ein unnatürlicher

Geländesprung von 2,25 m entstünde. Würde der Geländeverlauf – unter

Berücksichtigung des Garagenvorplatzes – zwischen der Kote 558,02 m. ü. M. und der in der nordöstlichen Ecke des

Garagenvorplatzes liegenden Kote 555,67 m. ü. M.

interpoliert, läge das gewachsene Terrain an der hier interessierenden

nordwestlichen Ecke des geplanten Gebäudes bei ca. 557,0 m. ü. M. und damit höher als nach der Methode

der Beschwerdegegnerschaft 1. Diese Methode liesse zudem den Geländeverlauf

unmittelbar hinter der östlich an den Vorplatz angrenzenden Stützmauer unberücksichtigt,

was zu einem unnatürlichen Geländeverlauf führte. Es erscheint deshalb

sachgerecht, den Geländeverlauf entlang der Nordfasse für die Interpolation zu

berücksichtigen. Massgebend ist dabei die Geländehöhe unmittelbar an der

nordwestlichen Aussenecke des bisherigen Gebäudes, wobei indes nicht auf die

Höhe der Stützmauer, sondern auf die Höhe des dahinterliegenden Geländes

abzustellen ist. Dies entspricht dem Vorgehen der Beschwerdegegnerschaft 1.

2.4.2

Hinsichtlich der südlichen Stützmauer macht der Beschwerdeführer sodann

sinngemäss geltend, bei Nichtberücksichtigung des Vorplatzes dürfe auch die

dortige Aufschüttung nicht berücksichtigt werden; diese sei in den

ursprünglichen Plänen nicht enthalten. Zunächst ist diese Behauptung

unzutreffend: Wie sich aus der südlichen Fassadenansicht ergibt, war geplant,

das Gelände südwestlich des Gebäudes auf die Höhe des Erdgeschosses aufzuschütten;

dies entspricht dem heutigen Zustand. Sodann behauptet auch der Beschwerdeführer

nicht, dass dieser Bereich erst im Hinblick auf den Neubau umgestaltet worden sei.

Damit ist aber klarerweise der heutige Zustand massgebend. Dem Begriff des gewachsenen Bodens liegt nach der

zürcherischen baurechtlichen Praxis ein dynamisches, kein statisches Verständnis

zugrunde (vgl. hierzu VGr, 24. März 2004, VB.2003.00364,

E. 3.3), weshalb der frühere, vor dem Bau des heutigen Gebäudes bestehende

gewachsene Boden nicht mehr massgebend ist. Entsprechend sind die von der Vorinstanz

beigezogenen Pläne des abzubrechenden Gebäudes und der darin eingezeichnete

gewachsene Boden für die Frage des heute massgebenden gewachsenen Bodens nicht

wesentlich.

2.4.3

Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht

die der Nordfassade entlangführende Treppe ausser Acht gelassen. Richtigerweise

sei der nördliche Punkt der Interpolation am unteren Ende der Treppe

anzusetzen; diese weise dort die gleiche Höhe wie der westlich anschliessende

Garagenvorplatz auf.

Dem lässt sich nicht folgen. Einerseits führt die Treppe

nicht unmittelbar der Nordfassade entlang, sondern mit einem Abstand von

1.

m, und anderseits handelt es sich bei dieser Treppe wiederum um eine

Abgrabung, die dem Geländeverlauf entsprechend fiktiv aufzufüllen ist. Wäre das

Terrain direkt entlang der Nordfassade nicht massgebend, müsste deshalb nicht

auf den Verlauf der Treppe, sondern auf den Verlauf des nördlich daran anschliessenden

Geländes abgestellt werden. Dies führte – wie sich der eingereichten Fotografie

entnehmen lässt – zur gleichen Höhe des massgebenden Terrains wie beim Vorgehen

der Beschwerdegegnerschaft 1. Beide Varianten führen somit zu einer

interpolierten Höhe des gewachsenen Bodens an der nordwestlichen Aussenecke des

geplanten Gebäudes von 556,83 m. ü. M.

3.

Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde

abzuweisen ist. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 65a Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm nicht zu,

hingegen ist eine solche in Anwendung von § 17 Abs. 2 VRG der

privaten Beschwerdegegnerschaft zuzusprechen. Angemessen für das

Beschwerdeverfahren ist eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 8'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft 1 eine Parteientschädigung

von Fr. 2'500.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …