VB.2015.00512

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00512

21. Oktober 2015Deutsch9 min

(URT.2015.17528)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. B, eine

im Jahr 1979 geborene Angehörige eines Nicht-EU/EFTA-Staats, heiratete im Jahr

2001 einen 1966 in der Schweiz geborenen Angehörigen eines EU-Staats und

erhielt in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton X.

B. Nachdem

diese Ehe geschieden worden war, heiratete B Ende 2002 einen Landsmann ihres

ersten Gatten und erhielt in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA im

Kanton Y. Im Jahr 2004 reisten die Kinder von B, der 1995 geborene E sowie der

1997 geborene A, in die Schweiz ein. In der Folge ersuchte B um Bewilligung des

Familiennachzugs. Im Jahr 2007 verliess B mit ihren Kindern die Schweiz.

Im August 2008 reiste sie erneut in die

Schweiz ein, verliess das Land im Januar 2009 jedoch

wieder, weil sie keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hatte.

C. Nachdem

auch die zweite Ehe geschieden worden war, heiratete B am 6. Februar 2012 F,

einen 1978 geborenen Angehörigen wiederum eines EU-Staats. In der Folge wurde

ihr eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zunächst im Kanton Z und anschliessend im

Kanton X erteilt. Die Ehe mit F wurde mit Urteil vom 7. Oktober 2014

geschieden.

D. Am

18. November 2014 heiratete B den 1970 geborenen Schweizer C und erhielt

daraufhin eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich.

E. Am

9./21. Januar 2015 liess B um Bewilligung des Familiennachzugs für A

ersuchen. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies das Gesuch mit Verfügung

vom 4. März 2015 ab.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 28. Juli 2015 ab.

III.

A, B und C liessen am 2. September

2015.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben und A eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Mutter zu erteilen. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 11./14. September 2015 auf eine

Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das

Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1

lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b

Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Zur Beschwerde

berechtigt ist nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG, wer

durch einen Rekursentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an

deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer 3 hat am vorinstanzlichen Verfahren nicht als Partei

teilgenommen und ist jedenfalls aus diesem Grund nicht zur Beschwerde

legitimiert. Entsprechend

lässt sich auf die Beschwerde, soweit diese vom Beschwerdeführer 3 erhoben

worden ist, nicht eintreten.

Im Übrigen ist

auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung

sie nach Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember

2005.

(AuG, SR 142.20) Anspruch hat.

Gemäss Art. 44 AuG kann auslIdischen Ehegatten und

Kindern unter 18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a),

eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie nicht auf

Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c). Diese Voraussetzungen sind vorliegend

erfüllt.

2.2

Art. 44 AuG

legt die Bewilligung des Familiennachzugs ins behördliche Ermessen. Ein

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kann sich aber aus dem in

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR

0.

) garantierten Schutz des Familienlebens ergeben, wenn ein Ausländer nahe

Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die

familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 1 E. 1e;

Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101] entspricht

materiell der Garantie von Art. 8 EMRK und gewährt im Bereich des Ausländerrechts

keine zusätzlichen Ansprüche [BGE 129 II 215 E. 4.2, 126 II 377 E. 7]).

Anders als bei Gesuchen um Nachzug der

minderjährigen Kinder nach den gesetzlichen Anspruchsnormen von Art. 42 und 43 AuG, wo es genügt, dass das Kind zum Zeitpunkt der

Gesuchseinreichung noch minderjährig ist, besteht bei einem ausschliesslich auf

Art. 8 Abs. 1 EMRK gestützten Nachzugsgesuch nur dann ein

Bewilligungsanspruch, wenn das Kind im Entscheidungszeitpunkt noch nicht

volljährig ist (BGr, 15. August 2014,2D_58/2014, E. 2.1 Abs. 3

mit Hinweisen). Da der Beschwerdeführer 1 inzwischen volljährig geworden ist, entfällt ein

Nachzugsanspruch gestützt auf Art. 8 Abs. 1

EMRK. Die Bewilligungserteilung steht demnach im pflichtgemässen

Ermessen des Beschwerdegegners.

2.3

Gemäss

Art. 47 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 der

Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) muss der Familiennachzug für Kinder unter

zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren, für Kinder über zwölf Jahren innerhalb

von zwölf Monaten geltend gemacht werden. Der Fristenlauf beginnt nach Art. 47

Abs. 3 lit. b AuG bzw. Art. 73 Abs. 2 VZAE mit der

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder mit Entstehung des Familienverhältnisses

zu laufen (zum Verhältnis zwischen Art. 47 AuG und Art. 73 VZAE BGE

137.

II 393 E. 3.3). Die Nachzugsfristen bestimmen sich nach dem Zeitpunkt

der Einreichung des Gesuchs, wobei sich eine noch laufende fünfjährige Frist

mit Vollendung des zwölften Lebensjahres auf maximal ein Jahr verkürzt

(BGE 136 II 497 E. 3.4 ff., 129 II 11 E. 2; BGr,

3.

Oktober 2011,2C_205/2011, E. 3.5).

2.4

Der

Beschwerdeführer 1 war im Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs 17 Jahre alt,

weshalb für ihn eine Nachzugsfrist von einem Jahr gilt. Die

Beschwerdeführerin 2 war letztmals Ende November 2011 nach längerem

Auslandaufenthalt in die Schweiz eingereist und hatte gestützt auf eine am

6.

Februar 2012 geschlossene Ehe mit einem Angehörigen eines EU-Staats am

23.

Februar 2012 eine Aufenthaltsbewilligung erhalten. Die Nachzugsfrist

für den Beschwerdeführer 1 lief demzufolge bis am 22. Februar 2013.

Das erst am 21. Januar 2015 beim Beschwerdegegner eingereichte

Nachzugsgesuch erweist sich somit als verspätet.

2.5

Die

Beschwerdeführenden machen geltend, die früheren Aufenthaltsbewilligungen der

Beschwerdeführerin könnten für den Beginn des Fristenlaufs nicht massgebend

sein, weil es sich dabei um Bewilligungen handle, die gestützt auf das Abkommen

vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft

einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten

andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA,

SR 0.142.112.681]) erteilt worden seien. Die Beschwerdeführerin habe ihren

Sohn während dieser Zeit gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA ohne Beachtung

von Fristen nachziehen können. Erst durch die Heirat mit dem Beschwerdeführer 3

sei die Regelung des Aufenthalts unter den Anwendungsbereich des Ausländergesetzes

gefallen, weshalb die Nachzugsfrist gemäss Art. 75 Abs. 1 Satz 2

VZAE auch erst in jenem Zeitpunkt zu laufen begonnen habe.

Diese Auffassung ist unzutreffend. Die

Beschwerdeführerin fiel bereits während ihrer vorhergehenden Ehe mit einem Angehörigen eines

EU-Staats in den Anwendungsbereich des Ausländergesetzes. Das

Freizügigkeitsabkommen fand nur insofern direkte Anwendung, als es eine

abweichende Regelung vorsieht und die Regelung des Ausländergesetzes nicht

günstiger ist (Art. 2 Abs. 2 AuG). Eine

solche abweichende Regelung enthält das Freizügigkeitsabkommen hinsichtlich des

Anspruchs auf Familiennachzug. Endet die Anwendbarkeit des

Freizügigkeitsabkommens, etwa durch Scheidung vom Ehepartner, findet demnach

das Ausländergesetz nicht erstmals Anwendung, sondern die günstigeren

Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens fallen weg.

Nach dem klaren Wortlaut knüpft die

gesetzliche Regelung einzig an den Zeitpunkt der erstmaligen Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung als fristauslösendes Ereignis an; aus welchem

Rechtsgrund diese erteilt wurde, ist demgegenüber irrelevant (so ohne

Begründung auch BGr, 25. Januar 2013,2C_900/2012, E. 3.2). Mithin gelten die Nachzugsfristen gemäss Art. 73 Abs. 1 VZAE grundsätzlich auch für

Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, wobei diese allerdings,

solange sie in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens fallen, von dessen

günstigerer Regelung profitieren. Dass dadurch die Nachzugsfrist im Sinn des

Ausländergesetzes bei einem Wegfall der Anwendbarkeit des

Freizügigkeitsabkommens bereits abgelaufen sein kann, vermag daran nichts zu

ändern.

Folgte man der Auffassung der Beschwerdeführenden,

würde auch bei einer Scheidung von einem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats

der EU nach mehr als dreijähriger Ehegemeinschaft die anschliessende

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung allein gestützt auf das in dieser Frage

günstigere Ausländergesetz (vgl. Art. 50 Abs. 1 AuG) zu einem neuen Fristenlauf für den Nachzug von

Kindern aus früheren Beziehungen führen; dies vermag nicht zu

überzeugen.

2.6

Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung, welches den

Familiennachzug bis Ende 2007 regelte, sah keine Frist zur Ausübung des

Nachzugsrechts vor. Diese Situation wurde als unbefriedigend erachtet, weshalb

der Gesetzgeber die oben beschriebenen Fristen ins Ausländergesetz aufgenommen

hat. Diese dienen einerseits der rechtzeitigen Integration, weil

nachgezogene Kinder sich umso besser integrieren können, je früher sie

nachgezogen worden sind und je länger sie dadurch den schweizerischen

Schulunterricht besucht und die deutsche Sprache gelernt haben. Anderseits soll

damit verhindert werden, dass vom Familiennachzugsgesuch in

rechtsmissbräuchlicher Weise erst Gebrauch gemacht wird, kurz bevor das Kind

das erwerbsfähige Alter erreicht (BBl 2002, 3709 ff., 3754 f.). Die

Rechtsauffassung der Beschwerdeführenden widerspricht offenkundig dem klaren

Willen des Gesetzgebers, dass ein Familiennachzugsgesuch möglichst bald

gestellt werden muss.

2.7

Demnach erfolgte

das Nachzugsgesuch verspätet. Wichtige Gründe für einen nachträglichen

Familiennachzug im Sinn von Art. 73 Abs. 3 Satz 1 machen die

Beschwerdeführenden ausdrücklich nicht geltend; solche sind auch nicht

ersichtlich.

3.

3.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

3.2

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter

solidarischer Haftung füreinander je zu 1/3 aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 2 sowie § 14

VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 14 N. 6, 11

und 16). Eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17

Abs. 2 VRG).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu

erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007,

E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat

dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

füreinander je zu 1/3 auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 4 Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …