VB.2015.00514

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00514

24. November 2015Deutsch13 min

(URT.2015.17642)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Das Amt für Militär und Zivilschutz eröffnete mit Ausschreibung

vom 8. Mai 2015 ein offenes Submissionsverfahren für die Lieferung von

25'000 neuen Schutzhelmen für das Zivilschutzpersonal. Innert Frist gingen

insgesamt fünf Angebote ein, wovon eines unvollständig war und daher

ausgeschlossen wurde. Am 27. August 2015 vergab das Amt für Militär und

Zivilschutz die Leistungen an die Firma C GmbH zu einem Gesamtpreis von

Fr. 502'500.-. Dieses Ergebnis teilte das Amt der A AG mit Verfügung vom

27. August 2015 mit.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG am 3. September 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung

aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter die

angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur rechtskonformen Vergabe an

das Amt für Militär und Zivilschutz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht

beantragte die A AG, der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung

zu erteilen, eventualiter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen

und dem Amt für Militär und Zivilschutz bis zur Erteilung der aufschiebenden

Wirkung umgehend zu untersagen, den Vertrag mit der C GmbH abzuschliessen,

Akteneinsicht, einen zweiten Schriftenwechsel sowie eine Parteientschädigung.

Mit Präsidialverfügung vom 4. September 2015 wurde

dem Amt für Militär und Zivilschutz einstweilen, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag

abzuschliessen, ebenso mit Präsidialverfügung vom 22. September 2015, in

welcher des Weiteren das Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise

gutgeheissen wurde. Mit Beschwerdeantwort vom 15. September 2015

beantragte das Amt für Militär und Zivilschutz, die Beschwerde vollumfänglich

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, dem Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht stattzugeben, auf einen weiteren

Schriftenwechsel zu verzichten sowie eine Parteientschädigung. Am 6. Oktober

2015.

und 9. November 2015 hielt die A AG in ihren Stellungnahmen

umfassend an ihren Anträgen fest, ebenso das Amt für Militär und Zivilschutz

mit Schreiben vom 23. Oktober 2015.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit dem vorliegenden

Endentscheid wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung gegenstandslos.

2.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

3.

3.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des

Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar

2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014,2C_380/2014,

E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

3.2

Die

Beschwerdeführerin, deren Angebot laut dem Submissionsergebnis auf dem dritten

Platz rangiert, rügt den Vergabeentscheid bezüglich der technischen Qualität

des Angebots und der Varianten der Mitbeteiligten bzw. der damit verbundenen

Punkteabzüge. Falls sich ihre Rügen als berechtigt erweisen, würden – entgegen

der Ausführungen der Beschwerdegegner – nicht nur die Varianten 1–2 der

Mitbeteiligten ausgeschlossen, sondern auch die Variante 3. Die

Beschwerdeführerin hätte somit eine realistische Chance, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen. Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.

4.

4.1

In den

Ausschreibungsunterlagen hat der Beschwerdegegner zwei Zuschlagskriterien festgelegt,

nämlich:

1.

Preis (Gewichtung 60 %)

2.

Qualität (Gewichtung 40 %)

Zudem hat der Beschwerdegegner

die Bewertung der Zuschlagskriterien genau umschrieben. Die Preisbewertung

erfolgte nach angegebener Formel. Die Bewertung der Qualität erfolgte anhand

der Unterkriterien Ausgangskomponenten und Konfektion, wobei für verschiedene

Mängel explizit Punkteabzüge in Aussicht gestellt wurden. Varianten wurden

gemäss der Ausschreibung zugelassen.

4.2

Bis zur

Offertöffnung am 23. Juni 2015 waren fünf Angebote eingegangen, wovon

eines unvollständig war und daher ausgeschlossen wurde. Von den verbleibenden

vier Angeboten stammten drei von der Mitbeteiligten (Varianten 1–3) und

eines von der Beschwerdeführerin.

4.3

Gemäss Bewertung

der Zuschlagskriterien durch den Beschwerdegegner erreichte das Angebot der

Beschwerdeführerin mit insgesamt 45 Punkten Rang 3. Die Variante 2 der

erstplatzierten Mitbeteiligten erhielt 59 Punkte, zu einem Gesamtpreis von

Fr. 502'500.-. Auf Rang 2 landete ebenfalls ein Angebot der

Mitbeteiligten, die Variante 1. Variante 3 der Mitbeteiligten erhielt

Rang 4.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte habe die Vorgaben für die

Zuschlagskriterien in der Ausschreibung nicht eingehalten. Die Mitbeteiligte

habe mehrere Varianten angeboten, jedoch keinen Schutzhelm im Sortiment, der

alle Anforderungen gemäss Ziff. 4.1 der Ausschreibungsbedingungen erfülle.

Sie habe hingegen in drei Varianten andere Schutzhelme offeriert, wohl um über

einen viel tieferen Preis trotzdem die Chancen auf den Zuschlag zu wahren. Auch

die Beschwerdeführerin hätte simple Hobbymarkt-Bauhelme im Sinn der Varianten 1

und 2 der Mitbeteiligten zu viel tieferen Preisen offerieren können. Die

Vorgaben gemäss Ziff. 4.1 der technischen Spezifikationen seien jedoch

zwingend einzuhalten, andernfalls sei ein Angebot nicht zu bewerten und allenfalls

auszuschliessen. Die Punkteabzüge bei der Beschwerdeführerin und die zu kleinen

Punkteabzüge bei der Mitbeteiligten seien somit insgesamt willkürlich,

intransparent und nicht nachvollziehbar. Zudem seien die Begründung ungenügend

und intransparent und das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht

eingehalten.

5.2

Die

Zuschlagskriterien wurden in Ziff. 3, die technischen Spezifikationen in

Ziff. 4.1 der Ausschreibungsbedingungen beschrieben. Entsprechend der

hauptsächlichen Rügen der Beschwerdeführerin ist zu prüfen, ob das berücksichtigte

Angebot der Mitbeteiligten hinsichtlich der Anforderungen ein oder mehrere

sogenannte "Muss-Kriterien" nicht erfüllt hat und deshalb vom

Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen (vgl. dazu VGr, 28. Juni

2006, VB.2005.00350, E. 4.2). Dabei ist auch zu beachten, dass die

Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen zum Ziel haben, einen echten,

fairen und transparenten Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle Anbietenden

gleich behandelt werden (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB).

5.2.1

Zunächst ist festzuhalten, dass die von der Beschwerdeführerin gerügten

Spezifikationen gemäss Ausschreibung nicht als "Muss-Kriterien" formuliert

sind (1000 V [elektrische Isolation], Helmschale, Kinnbänderung, kurzer

Schirm). Gewisse andere, nicht gerügte Spezifikationen enthalten dagegen den

Zusatz "muss" oder "sollte".

5.2.2

Wie der Beschwerdegegner darlegt, wurde zunächst dennoch in Betracht

gezogen, die Varianten 1 und 2 der Mitbeteiligten auszuschliessen, da sie den

in den technischen Spezifikationen genannten 1000 V-Schutz nicht erfüllten.

In diesem Zusammenhang und gestützt auf § 30 Abs. 1 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) gelangte der

Beschwerdegegner an die Mitbeteiligte und nahm interne Abklärungen vor. Im Zuge

dieser Abklärungen kam der Beschwerdegegner zum Schluss, dass der 1000 V-Schutz

einerseits nicht als "Muss-Kriterium" formuliert war und sich ein

Ausschluss aus formellen Gründen deshalb nicht rechtfertige; andererseits sei

dieser 1000 V-Schutz aus materiellen Gründen nicht zwingend, da auch das

bisherige Produkt keinen solchen aufweise und die Zivilschutzangehörigen bei

erhöhter Gefahr von Stromschlägen einen Elektrikerhelm trügen.

5.2.3

Der Beschwerdeführerin ist zwar insoweit beizupflichten, als die

Ausschreibung mit "muss"-, "sollte"-Formulierungen als relativ

vage erscheint und sich damit nahe an der Grenze zu einer Verletzung des

Transparenzgebots bewegt. Die verschiedenen Formulierungen zu den technischen

Spezifikationen legen nahe, dass gewisse Kriterien zwingend einzuhalten sind,

während andere lediglich Anhaltspunkte für die Einhaltung der zivilschützerischen

Standards bieten. Allerdings wurde in den Ausschreibungsbedingungen

ausdrücklich darauf hingewiesen, dass jede Feststellung, "die das Aussehen

oder die Funktion beeinträchtigt oder von den Vorgaben abweichen",

Punkteabzüge zur Folge habe. Die Punkteabzüge waren zudem je nach Bedeutung der

Abweichung auf 5 oder 10 Punkte festgesetzt. Damit wurde genügend zum

Ausdruck gebracht, dass Abweichungen von den Vorgaben möglich waren und die

Bewertung der Angebote im Kriterium Qualität grundsätzlich nach dem

Erfüllungsgrad hinsichtlich der technischen Spezifikationen erfolgen würde.

5.2.4

Die Formulierungen in der Ausschreibung führen somit zum Schluss, insbesondere

das Kriterium des 1000-V Schutzes sei nicht als "Musskriterium" zu

qualifizieren. Es bestand kein formeller Mangel, der den Ausschluss der Offerte

der Mitbeteiligten wegen der Nichterfüllung der Spezifikation 1000 V-Schutz

oder anderer Spezifikationen verlangt hätte.

5.2.5

Gemäss § 30 Abs. 1 SubmV war der Beschwerdegegner des Weiteren

berechtigt, an die Mitbeteiligte heranzutreten und sie um Erläuterungen

hinsichtlich der Eignung ihrer Varianten zu bitten. Wenn der Beschwerdegegner

im Zug dieser Erläuterungen und durch interne Abklärungen zum Schluss gelangte,

dass auch Helme, welche den 1000 V-Schutz nicht erfüllen, in materieller Hinsicht

für zivilschützerische Zwecke geeignet seien, so liegt dies – trotz der vagen

Ausschreibung – noch in ihrem Beurteilungsspielraum (vgl. auch VGr, 7. Mai

2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014, VB.2014.00300,

E. 6.4).

Diese Annahme wird noch verstärkt durch die Tatsache, dass

das bisherige Produkt des Beschwerdegegners ebenfalls keinen solchen 1000 V-Schutz

aufweist. Die Beschwerdeführerin wusste hiervon zweifellos, da sie selbst dieses

Vorgängerprodukt zur jetzigen Ausschreibung zur Verfügung gestellt hatte.

In diesem Zusammenhang als

auch zu den weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der

Qualität eines 1000 V-Schutzhelmes ist festzuhalten, dass der Beschwerdegegner

die für den Zivilschutz zuständige Stelle des Kantons ist (§ 3 Abs. 1

der Kantonalen Zivilschutzverordnung vom 17. September 200 8 [KZV]). Es

ist davon auszugehen, dass sie die Bedürfnisse des Zivilschutzes und die

Anforderungen an das Zivilschutzmaterial beurteilen kann. Höhere

Qualitätsstandards als die nötigen können dem Beschwerdegegner nicht auferlegt

werden. Der Vollständigkeit halber sei jedoch festgehalten, dass die von der

Beschwerdeführerin monierten Mängel bezüglich den 1000 V-Stromschlägen

dadurch aufgefangen werden, dass bei einer erhöhten Gefahr von Stromschlägen

ohnehin spezielle Elektrikerhelme im Einsatz sind.

5.2.6

Des Weiteren ergibt sich weder in materieller noch in formeller Hinsicht

etwas zugunsten der Beschwerdeführerin aus dem Argument, das Vergabeverfahren

aus dem Jahr 2010 habe Auswirkungen auf das jetzige Verfahren. In dem Verfahren

aus dem Jahr 2010 für Zivilschutzhelme seien die technischen Anforderungen zwingend

zu erfüllen gewesen; somit sei dies auch jetzt so zu beurteilen. Wie der Beschwerdegegner

richtig festhält und bereits erwähnt wurde, erhielt im Jahr 2010 ebenfalls ein

Helm – der Beschwerdeführerin – ohne den 1000 V-Schutz den Zuschlag, womit die

materielle Eignung dieses Helms unterstrichen wird. Ausserdem hat das

Vergabeverfahren aus dem Jahr 2010 keinen Zusammenhang mit dem jetzigen

Verfahren; es stand der Vergabebehörde frei, die Ausschreibung und Auswertung

anders zu gestalten als bei der letzten Vergabe.

5.2.7

Somit ist festzuhalten, dass eine klarere Ausschreibung zwar wünschenswert

gewesen wäre. Angesichts der gesamten Umstände des Einzelfalls jedoch,

insbesondere der Ausführungen zu den Punkteabzügen in der Ausschreibung, liegt

im konkreten Fall eine Verletzung des Transparenzgebots nicht vor. Das Angebot

der Mitbeteiligten, für welches sie den Zuschlag erhalten hat, ist mit Recht

nicht aus dem Verfahren ausgeschlossen worden.

6.

6.1

Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV). Wie die

Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde

entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den

Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder

minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen.

Ob die Bewertung der Angebote im Licht der Vorbringen in der

Beschwerde als mangelhaft erscheint, ergibt sich aus den nachfolgenden materiellen

Ausführungen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Behörde beim Urteil

darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich

günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr,

7.

Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014,

VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a VRG).

6.2

Hinsichtlich

der Bewertung der Angebote ergibt sich Folgendes:

6.2.1

Bei der Mitbeteiligten hat der Beschwerdegegner in Übereinstimmung mit der

Ausschreibung für den hauptsächlich umstrittenen Punkt des 1000 V-Schutzes 10 Punkte

Abzug gemacht, des Weiteren nochmals 5 Punkte bei den "3

Pt-Kinnbänderungen. Insgesamt erhielt die Mitbeteiligte so 15 Punkte Abzug,

was bei einem Punktemaximum von 40 Punkten im Kriterium Qualität zum

Ergebnis von 25 Punkten für die Variante 2 der Mitbeteiligten führte. Die

Beschwerdeführerin erreichte das Maximum von 40 Punkten.

6.2.2

Im Kriterium Gesamtpreis erhielt die Beschwerdeführerin als Firma mit dem

höchsten Angebot 0 Punkte; die Variante 2 der Mitbeteiligten

erreichte 31 Punkte. Auch diese Bewertung ist zulässig, besteht doch bei

den vorliegenden weit auseinander liegenden Angebotspreisen kein Anlass, um

eine grössere realistische Preisspanne anzunehmen. Die Vergabe von 0 Punkten

und der daraus resultierende deutliche Rückstand des Angebots der Beschwerdeführerin

gegenüber Variante 2 der Mitbeteiligten erweist sich als vertretbar.

Somit verbleibt das Angebot der Mitbeteiligten (Variante 2),

auch unter Berücksichtigung der leicht höheren Punktzahl der Beschwerdeführerin

im Kriterium Zubehörpreis (3 Punkte für die Mitbeteiligte gegenüber 5 Punkten

der Beschwerdeführerin) deutlich vor demjenigen der Beschwerdeführerin.

7.

Schliesslich ist festzuhalten, dass auch keine Verletzung des

rechtlichen Gehörs ersichtlich ist: Die angefochtene Verfügung erfüllt die Anforderungen

von § 38 Abs. 2 SubmV. Zudem konnte sich die Beschwerdeführerin in mehreren

Schreiben an die Beschwerdegegner zur Eignung der genannten Schutzhelme

äussern.

Zusammengefasst ist die Beschwerde abzuweisen.

8.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr bei

diesem Verfahrensausgang nicht zu (§ 17 VRG). Auch dem Beschwerdegegner ist mangels

eines erheblichen Aufwands keine Parteientschädigung zuzusprechen.

9.

Der geschätzte Auftragswert

übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert

(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.--; Zustellkosten,

Fr. 5'210.--; Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …