Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00522

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2015.00522

Urteil

der 1. Kammer

vom 24. November 2015

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten durch

Rechtsanwalt B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Neftenbach,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Neftenbach eröffnete mit Ausschreibung im

kantonalen Amtsblatt vom 29. Mai 2015 ein offenes Submissionsverfahren

betreffend den Ersatz der Folien für das Schwimmbad Neftenbach. Am 25./26. August

2015 erfolgte der Zuschlag zum Preis von Fr. 340'476.25 an die C AG in D.

Erwägungen

II.

Die nicht berücksichtigte A AG, welche ein Angebot

zum Betrag von Fr. 245'000.- eingereicht hatte, gelangte mit Beschwerde

vom 7. September 2015 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, die

Zuschlagsverfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Ausserdem

ersuchte sie um Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Gemeinde Neftenbach beantragte mit Beschwerdeantwort

vom 7. Oktober 2015, auf die Beschwerde unter Entschädigungsfolgen nicht

einzutreten bzw. die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Am 19. Oktober

2015.

reichte sie aufforderungsgemäss die Offerte der Zuschlagsempfängerin ein.

Mit Replik vom 27. Oktober 2015 hielt die A AG an ihren Anträgen

fest, ebenso die Gemeinde Neftenbach mit Duplik vom 12. November 2015. Die

mitbeteiligte C AG hat sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen lassen.

Mit der Beschwerde wurde um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung ersucht. Am 9. September 2015 wurde der Vergabebehörde ein

Vertragsschluss bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung einstweilen

untersagt. Mit Präsidialverfügung vom 12. Oktober 2015 ist der

Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in die Akten gewährt worden.

Die Kammer erwägt:

1.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren

Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu

kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine Chance auf den Zuschlag besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGr,

15.

September 2014,2C_380/2014, E. 4.9).

Bei der vorliegenden Sachlage ist die Legitimation der Beschwerdeführerin,

welche das preislich tiefste Angebot eingereicht hat, ohne Weiteres zu bejahen.

Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.

2.

2.1

In der

Ausschreibung merkte die Beschwerdegegnerin unter dem Titel Varianten an, dass

für den infrage stehenden Auftrag Folien in PVF (gemeint PVC, Polyvinylchlorid)

und/oder in FPO (Flexible Polyolefine) erlaubt seien. Sodann nannte die Beschwerdegegnerin

unter Ziff. 3.9 der Ausschreibung die Zuschlagskriterien und gab bereits

auch deren Gewichtung an, nämlich wie folgt:

Kriterium

Gewichtung

Preis

50.

%

Referenzen

25.

%

Lehrlingswesen

10.

%

Garantie

auf Dichtigkeit

15.

%

2.2

Gemäss den

eingereichten Unterlagen bewertete die Beschwerdegegnerin in der Folge die

eingereichten Angebote zwar entsprechend den vorgegebenen Zuschlagskriterien, jedoch

getrennt nach der Materialwahl. Unter den Angeboten mit dem Material PVC erreichte

das Angebot der Beschwerdeführerin Rang 1, unter den Angeboten mit dem

Material FPO erreichte dasjenige der Mitbeteiligten Rang1. In der Folge

entschied sich die Beschwerdegegnerin, die Beckenauskleidungen in FPO-Folien

auszuführen, weshalb das Angebot der Mitbeteiligten den Zuschlag erhielt.

2.3

Mit dem

Entscheid, lediglich Angebote mit dem Folienmaterial FPO zu berücksichtigen,

schloss die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin (sowie die beiden

anderen Angebote mit dem Folienmaterial PVC) faktisch vom Verfahren aus.

Indessen sind Ausschlussgründe weder geltend gemacht noch ersichtlich. Die Beschwerdeführerin

hat vielmehr entsprechend der Ausschreibung, welche die Materialien FPO und/oder

PVC zuliess, offeriert.

Die Beschwerdegegnerin begründet die Nichtberücksichtigung

damit, dass die Qualität der FPO-Folien höher einzustufen sei als die Qualität

der PVC-Folien; deshalb habe sich der Gemeinderat Neftenbach für die FPO-Folien

entschieden.

Indessen hat der Zuschlag nach den in der Ausschreibung

genannten Zuschlagskriterien zu erfolgen (vgl. Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, Rz. 859, 972). Die Bewertung der Materialqualität

war kein Zuschlagskriterium und kann folglich nicht nachträglich als entscheidendes

Kriterium zur Anwendung gelangen. Hätte die Beschwerdegegnerin die Materialqualität

für den Vergabeentscheid berücksichtigt haben wollen, so hätte sie ein entsprechendes

Zuschlagkriterium in der Ausschreibung bekanntgeben müssen.

Im Übrigen kommt vorliegend nicht die Rechtsprechung zur

Anwendung, welche der Vergabebehörde ein weites Ermessen überlässt, ob sie eine

Unternehmervariante berücksichtigen will (vgl. dazu VGr, 16. Januar 2013,

VB.2012.00628, E. 6.2 mit Hinweisen). Denn vorliegend hat die Beschwerdeführerin

nicht eine Unternehmervariante, sondern – wie erwähnt – entsprechend der alternativen

Vorgabe in der Ausschreibung offeriert. Eine Unternehmervariante liegt nach

Praxis und Lehre hingegen dann vor, wenn eine Offerte vom Leistungsverzeichnis

abweicht, d. h. den

Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht (VGr, 27. März 2013,

VB.2012.00655, E. 6.1; 17. Mai 2010, VB.2010.00171, E. 4.1.1; 1. November

2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3; Galli etc., Rz. 756). Dies ist hier

offensichtlich nicht der Fall.

Vor diesem Hintergrund bestand kein zulässiges Motiv, um

das Angebot der Beschwerdeführerin auszuschliessen bzw. unberücksichtigt zu

lassen. Vielmehr ist nach Massgabe der Zuschlagskriterien in einer Gesamtbewertung

zu prüfen, welches Angebot auf dem ersten Platz rangiert.

2.4

Die Beschwerdegegnerin

hat die Angebote von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligten wie folgt benotet

und – unter Berücksichtigung der Gewichtung der Kriterien – mit Punkten versehen:

Kriterium

Angebot Beschwerdeführerin

Angebot

Mitbeteiligte

Preis

Note 6

3,0 Punkte

Note 4,12

2,1 Punkte

Referenzen

Note 6

1,5 Punkte

Note 6

1,5 Punkte

Lehrlingswesen

Note 0

0,0 Punkte

Note 6

0,6 Punkte

Garantie

auf Dichtigkeit

Note 6

0,9 Punkte

Note 6

0,9 Punkte

Total

5,4

Punkte

5,1 Punkte

Dieses Ergebnis, bei welchem das Angebot der

Beschwerdeführerin leicht höher als das Angebot der Mitbeteiligten bewertet

wurde, kann allerdings nicht unbesehen übernommen werden. Denn – wie erwähnt –

hat die Beschwerdegegnerin eine getrennte Beurteilung nach Materialart PVC und

FPO vorgenommen. Wie die nachfolgenden Erwägungen aufzeigen, ändert eine

Gesamtbetrachtung allerdings nichts an dieser Rangierung.

2.4.1

Das Angebot der Beschwerdeführerin verzeichnet nach Bereinigung mit

Fr. 245'000.-den tiefsten Preis, das Angebot der Mitbeteiligten mit

Fr. 340'260.25 den höchsten Preis. Die Differenz von Fr. 95'260.25

entspricht einer Preisspanne von 38,9 %. Hierbei dürfte es sich bei der

vorliegenden Vergabe durchaus um eine realistische Preisspanne handeln. So sind

bei komplexeren Tiefbauaufträgen Preisspannen von 30 bis 50 % üblich (VGr,

27.

Juni 2012, VB.2012.00026, E. 5.3; 22. September 2010, VB.2010.00170,

E. 5.4; 19. Mai 2010, VB.2009.00704, E. 4; 5. Mai 2006, VB.2005.00582

E. 5.3 [je mit weiteren Hinweisen]). Die von der Beschwerdegegnerin

vorgenommenen separaten Bewertungen entsprechen einer reichlich hohen

Preisspanne von rund 60 %. Gemäss der vom Verwaltungsgericht postulierten

Bewertungsformel (vgl. etwa VGr, 17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4 mit

Hinweisen)

ergibt sich bei einer Gesamtbetrachtung für die Beschwerdeführerin

die Maximalnote 6 (gewichtet 3,0 Punkte) und – unter Verwendung der Preisspanne

von 60 % (=Fr. 147'000.-) – für die Mitbeteiligte die Note 2,11

(gewichtet 1,1 Punkte). Würde als Preisspanne ein näher an der Realität

liegender Wert von 50 % angenommen, so würden für das Angebot der

Mitbeteiligten noch 0,9 Punkte verbleiben.

2.4.2

Bei den Kriterien Referenzen und Lehrlingswesen besteht kein Anlass zu

einer Anpassung. Im Kriterium Referenzen haben beide Anbieter in

nachvollziehbarer Weise die Maximalnote erhalten. Im Kriterium Lehrlingswesen

hat die Beschwerdeführerin ebenso nachvollziehbar 0 Punkte erhalten und

die Mitbeteiligte die Maximalpunktzahl 0,6.

2.4.3

Im Kriterium Garantie auf Dichtigkeit ergibt sich sodann, dass der Mitbeteiligten

mit einer Garantiedauer von 15 Jahren unverändert die Maximalnote 6

(gewichtet 0,9 Punkte) und der Beschwerdeführerin mit einer Garantiezeit

von 10 Jahren statt der Note 6 lediglich die Note 4 (gewichtet

0,6 Punkte) zu vergeben ist.

2.4.4

Dies führt zu folgendem Resultat:

Kriterium

Angebot Beschwerdeführerin

Angebot

Mitbeteiligte

Preis

Note 6

3,0 Punkte

Note 2,11

1,1 Punkte

Referenzen

Note 6

1,5 Punkte

Note 6

1,5 Punkte

Lehrlingswesen

Note 0

0,0 Punkte

Note 6

0,6 Punkte

Garantie

auf Dichtigkeit

Note 4

0,6

Punkte

Note 6

0,9 Punkte

Total

5,1

Punkte

4,1 Punkte

2.5

Damit

liegt das Angebot der Beschwerdeführerin bei der erforderlichen Gesamtbeurteilung

noch deutlicher vor demjenigen der Mitbeteiligten als bei der […] separaten

Beurteilung durch die Beschwerdegegnerin. Da keine rechtmässigen Gründe für den

faktischen Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin bestehen, ist der Auftrag

an sie zu vergeben. In der Regel erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag

nicht selber, sondern weist die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die

Vergabestelle zurück (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035,

E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). Vorliegend behauptet die Beschwerdegegnerin

allerdings wiederholt eine grosse Dringlichkeit. Dies rechtfertigt es, den

Zuschlag ohne Weiterungen der Beschwerdeführerin zu erteilen.

3.

Mit dem vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch um

Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

4.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die

Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen sind

Fr. 1'500.-.

5.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht

(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der Zuschlag der Beschwerdegegnerin an die Mitbeteiligte

vom 25./26. August 2015 aufgehoben. Der Zuschlag wird der Beschwerdeführerin

erteilt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 3'150.-- Total der Kosten.

3.

Gerichtskosten

werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft

des vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …