VB.2015.00534

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00534

21. Januar 2016Deutsch10 min

(URT.2016.17819)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Nürensdorf eröffnete mit Ausschreibung vom

8. Mai 2015 ein offenes Submissionsverfahren für die Lieferung von

Wassermessern. Innert Frist gingen insgesamt drei Angebote ein. Am

25. August 2015 vergab die Gemeinde Nürensdorf die Leistungen an die Firma

B zu einem Preis von Fr. 205'120.10.-. Dieses Ergebnis teilte die Gemeinde

Nürensdorf der A AG mit Schreiben vom 3. September 2015 mit.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG am

9.

September 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die

Arbeitsvergabe neu zu beurteilen und den Auftrag an die A AG zu vergeben.

In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG, der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom

11.

September 2015 wurde der Gemeinde Nürensdorf einstweilen untersagt,

den Vertrag abzuschliessen. Am 18. September 2015

reichte die mitbeteiligte Firma B Beschwerdeantwort ein und beantragte

sinngemäss, die Beschwerde abzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom 23. September 2015 beantragte auch die Gemeinde Nürensdorf, die

Beschwerde abzuweisen sowie eine Parteientschädigung.

Mit Präsidialverfügung vom 25. September 2015

wurde die aufschiebende Wirkung erteilt. In ihrer Replik vom 14. Oktober 105 hielt die A AG an ihren Anträgen fest, ebenso

sinngemäss die mitbeteiligte B in ihrer Duplik vom 27. Oktober 2015 und die Gemeinde Nürensdorf mit Duplik vom 28. Oktober. Die A AG liess sich in der Folge nicht mehr

vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des

Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar

2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014,2C_380/2014,

E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.2

Die

Beschwerdeführerin rügt eine unzulässig tiefe Bewertung der Zuschlagskriterien B.

Würden die Zuschlagskriterien B höher beurteilt, so hätte die

Beschwerdeführerin als Zweitplatzierte eine realistische Chance, mit dem

eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen.

Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.

3.

In den Ausschreibungsunterlagen hat die

Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien festgelegt, nämlich:

1.

Wirtschaftlichkeit/Preis (60 %)

2.

Ablesbarkeit des Display, Einbau der

Wassermesser und zusätzliche Möglichkeiten (20 %)

3.

Bedienung der

"Automatische Zählerfernauslesung" (15 %)

4.

Diverses/Lehrlingsausbildung

(5 %)

Innert Angebotsfrist gingen drei

Angebote ein. Die Mitbeteiligte erhielt den Zuschlag für einen Offertpreis von

Fr. 205'120.10 und insgesamt 467 Punkten, während die Beschwerdeführerin

mit dem günstigsten Angebot über Fr. 195'199.- (nach preislicher Bereinigung

Fr. 199'085.05) und insgesamt 456 Punkten auf Platz 2 rangiert.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin macht nach Abschluss des Schriftenwechsels nur noch geltend,

die Zuschlagskriterien 2 seien neu zu beurteilen und ihr darauf hin der

Zuschlag zuzusprechen. Zunächst sei das Kriterium der Schriftgrösse bzw. der

Ablesbarkeit des Displays ein weder sinnvolles noch nützliches Kriterium. Die

Bewertung der Ablesbarkeit des Displays der Wassermesser sei darüber hinaus zu

tief. Die Grösse der Zahlen auf dem Display des Modells der Beschwerdeführerin

übertreffe die minimalen Anforderungen der europäischen Norm EN 14154-1 bei

Weitem.

Des Weiteren sei das

Modell der Mitbeteiligten nicht einfach einzubauen. Das Modell der

Beschwerdeführerin sei hier vorzuziehen, da ihr Wasserzähler ohne

Verbindungsstück mit geringerem zeitlichem Aufwand installiert werden könne.

Schliesslich sei die verlangte technische Anforderung 1.7 vom Modell der Beschwerdeführerin

vollumfänglich ohne Anschaffung eines Zusatzgerätes erfüllt. Die einmalige

Anschaffung eines Zusatzgerätes sei im Angebot bereits eingerechnet worden und

somit entstünden der Beschwerdegegnerin keine Zusatzkosten.

Insgesamt sei die Bewertung des Angebots der

Beschwerdeführerin mit 456 Punkten (im Gegensatz zum Angebot der

Mitbeteiligten mit 467 Punkten) somit zu tief und nicht angemessen.

4.2

Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien

von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags

festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot

in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen

Werts ermöglichen. Dabei ist zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber,

welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste

sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015,

VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In

dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit

des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2

VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.3

Was

zunächst die Schriftgrösse bzw. die Ablesbarkeit des Displays der Wassermesser

betrifft, so kann den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden.

Es liegt im Ermessen der Beschwerdegegnerin, ob sie dieses Kriterium für das

von ihr benötigte Produkt als sinnvoll bzw. nützlich erachtet. Die Nützlichkeit

dieses Kriteriums leuchtet ein, da der Endkonsument so jederzeit den

Zählerstand des verbrauchten Wassers einfach und gut ablesen kann. Da die

Beschwerdegegnerin zudem dieses Kriterium in den Ausschreibungsunterlagen

transparent als Zuschlagskriterium auswies, lässt sich der Rüge der Beschwerdeführerin

nicht folgen.

Auch ist eine zu tiefe Bewertung hinsichtlich der

Ablesbarkeit nicht festzustellen. Die Ablesbarkeit des Displays des

Wassermessers der Beschwerdeführerin wurde (zusammen mit dem Einbau der

Wassermesser und zusätzlichen Möglichkeiten) mit 3.3 x 20 %, also 66

Punkten, diejenige der Mitbeteiligten mit 5 x 20 %, also 100 Punkten

bewertet. Wie die beiden beigelegten Wassermesser aufzeigen, ist das Display

des Wassermessers der Mitbeteiligten offensichtlich übersichtlicher und

leichter ablesbar. Eine klar bessere Bewertung des Modells der Mitbeteiligten

lässt sich deshalb nachvollziehen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass

das Modell der Beschwerdeführerin offenbar die minimalen Anforderungen der

europäischen Norm EN 14154-1 Wasserzähler übertrifft.

4.4

Hinsichtlich

des Einbaus der Wasserzähler legte die Beschwerdegegnerin dar, dass das Modell

der Mitbeteiligten wesentlich kompakter und einfacher einzubauen sei als dasjenige

der Beschwerdeführerin. Der Wassermesser der Mitbeteiligten werde mit einem Verbindungsstück

eingebaut. Der Messer könne so eingebaut werden, ohne dass bei Spannungen beim

Gewinde des Wassermessers Schäden auftreten würden. Es müsse bei allenfalls

auftretenden Schäden nur das kostengünstige Verbindungsstück und nicht der

gesamte Wassermesser ersetzt werden. Weiter könne mit diesen Verbindungsstücken

der Nennwert des Wassermessers angepasst werden, ohne dass die Sanitärinstallationen

verändert werden müssten. Dies ermögliche teilweise den Einbau von kleineren

und somit günstigeren Wassermessern.

Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin erscheinen nachvollziehbar.

Ein Ermessensfehler ist jedenfalls nicht ersichtlich. Wie die beiden

beigelegten Modelle zeigen, erscheint das Modell der Mitbeteiligten deutlich

kompakter. Auch leuchtet ein, dass bei allenfalls auftretenden Schäden nur das

kostengünstige Verbindungsstück und nicht der gesamte Wasserzähler ersetzt

werden muss. Daran ändern auch die von der Beschwerdeführerin angeführten Empfehlungen

in der Richtlinie für Trinkwasserinstallationen W3d 2013 des Schweizerischen

Vereins des Gas- und Wasserfaches (SVGW) nichts, da es sich hierbei nicht um

verbindliche Normen handelt.

4.5

Was die

verlangte technische Anforderung 1.7 betrifft, so statuiert diese, durch den

Wasserzähler seien mindestens die letzten 365 Tageswerte abzuspeichern;

ebenfalls sollte der maximale Durchfluss pro Tag erfasst werden.

Die

Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort aus, dass die Anforderung

1.7

vom Wassermesser der Beschwerdeführerin nicht erfüllt werde. Es sei beim

Modell der Beschwerdeführerin ein zusätzlich anzuschaffendes Zusatzgerät

notwendig, um Ziff. 1.7 zu erfüllen; ausserdem würden jährlich

wiederkehrende Betriebskosten von rund Fr. 1'200.- anfallen. Auf 15 Jahre

gerechnet bestünden diese in Mehrkosten von mindestens Fr. 18'000.-. Die

Beschwerdeführerin hingegen machte geltend, dies treffe nicht zu. Die einmalige

Anschaffung eines Zusatzgerätes sei im Angebot bereits eingerechnet, wodurch

der Beschwerdegegnerin keine Zusatzkosten entstünden. Auch sei die Aussage,

dass wiederkehrende Betriebskosten anfallen würden, nicht korrekt, was

allerdings in Widerspruch zu der Offerte der Beschwerdeführerin vom 15. Juli

2015.

steht, wo jährlich wiederkehrende Kosten von Fr. 1'224.00.- ausgewiesen

sind. Die Beschwerdegegnerin hat diese Kosten für drei Jahre in korrekter Weise

in ihre Bewertung einfliessen lassen.

Nebst dieser widersprüchlichen Aussagen der

Beschwerdeführerin hinsichtlich der jährlich erneut anfallenden Kosten

entgegnete die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik, dass der Vergabestelle

seitens der Beschwerdeführerin kommuniziert worden sei, es sei ein weiteres im

Angebot nicht enthaltenes Zusatzgerät anzuschaffen. Die Beschwerdegegnerin

machte des Weiteren geltend, dass die geforderte Auslesung mit dem unter Ziffer 2

"Fernauslesesystem" offerierten Gerät nicht vorgenommen werden könne

und somit ein weiteres Gerät notwendig wäre. Die Beschwerdegegnerin machte

insbesondere geltend, in der Ziffer 2 zugrunde liegenden Offerte vom 15. Juli

2015.

über das Zählerablesesystem C werde nur die Einweg-Funkkommunikation für

den Verrechnungsprozess offeriert. Die Zweiweg-Funkkommunikation, der die

Auslesung der gespeicherten 365 Tageswerte ermögliche, sei in der Offerte

nicht aufgeführt. Zu diesen substanziierten und plausiblen Ausführungen in der

Duplik nahm die Beschwerdeführerin keine Stellung, obwohl ihr dazu Gelegenheit eingeräumt

worden war.

4.6

Insgesamt

sind in der von der Beschwerdeführerin beanstandeten Bewertung der Angebote im

Zuschlagskriterium 2 keine Mängel erkennbar. Jedenfalls unter Beachtung

des der Vergabebehörde zustehenden Ermessens ist die deutlich bessere Bewertung

des Angebots der Mitbeteiligten (Note 5; 100 Punkte) gegenüber der

Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin (Note 3,3; 66 Punkte)

nicht zu beanstanden.

Damit ergibt sich, dass die Bewertung des Angebots der

Beschwerdeführerin mit 456 Punkten (im Gegensatz zum Angebot der

Mitbeteiligten mit 467 Punkten) rechtskonform ist. Die Beschwerde ist

abzuweisen.

5.

Bei diesem Ausgang

des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Der

Beschwerdegegnerin ist mangels eines erheblichen Aufwands und aufgrund der ihr

obliegenden Begründungspflicht keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17

VRG).

6.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1

lit. a der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und

2015.

SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.--; Zustellkosten,

Fr. 3'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …