VB.2015.00555

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00555

20. Dezember 2016Deutsch26 min

(URT.2016.18580)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 8. Juli 2015 verpflichtete der

Regierungsrat die GZO AG als Betreiberin des Spitals Wetzikon sowie die

Mitglieder ihrer leitenden Organe, sämtliche die entsprechenden Schwellenwerte

gemäss Interkantonaler Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15. März 2001 (IVöB) überschreitenden Aufträge auszuschreiben, sofern kein

Ausnahmetatbestand im Sinn von § 10 der Submissionsverordnung vom

23. Juli 2013 (SubmV, LS 720.11) gegeben sei (Dispositiv-Ziff. I).

Für den Fall der Widerhandlung drohte er den Mitgliedern der leitenden Organe

der GZO AG Bestrafung mit Busse im Sinn von Art. 292 des Strafgesetzbuchs

(StGB, SR 311.0) an (Dispositiv-Ziff. II).

Erwägungen

II.

A. Die GZO

AG liess am 14. September 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen

und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Regierungsratsbeschluss

aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht verpflichtet sei, die Bestimmungen

des Beschaffungsrechts einzuhalten. Namens des Regierungsrats schloss die

Gesundheitsdirektion mit Beschwerdeantwort vom 18. November 2015 auf Abweisung

der Beschwerde. Mit Beschluss vom 11. Februar 2016 stellte die Kammer die

zuvor unbenutzt abgelaufene Replikfrist der GZO AG wieder her. In der

Folge hielten die GZO AG mit Replik vom 2. März und Triplik vom

1.

Juni 2016 und die Gesundheitsdirektion mit Duplik vom 28. April

2016.

an den jeweiligen Anträgen fest. Die Gesundheitsdirektion verzichtete am

17.

Juni 2016 auf eine weitere Stellungnahme (VB.2015.00555).

B. B,

Verwaltungsrat der GZO AG, liess ebenfalls am 14. September 2015 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei

der Regierungsratsbeschluss aufzuheben. Namens des Regierungsrats schloss die

Gesundheitsdirektion mit Beschwerdeantwort vom 18. November 2015 auf

Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Beim

angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine aufsichtsrechtliche Anordnung

des Regierungsrats gestützt auf § 39 Abs. 2 SubmV in Verbindung mit

Art. 19 IVöB. Rechtsmittel gegen solche Entscheide sind – im Gegensatz zu

Beschwerden gegen Vergabeentscheide – weder in der IVöB noch im Gesetz über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG, LS 720.1) spezialgesetzlich

geregelt. Anwendbar sind deshalb die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2).

Das Verwaltungsgericht ist

für die Beschwerde gestützt auf § 41 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 und Abs. 2 je lit. a, § 19a sowie

§§ 42–44 e contrario VRG zuständig.

1.2

Der Beschwerdegegner

beantragt die Vereinigung der Verfahren VB.2015.00555 und VB.2015.00556.

Die Vereinigung von Verfahren ist aus prozessökonomischen

Gründen zulässig, wenn mehrere Begehren den gleichen Sachverhalt betreffen und

dieselben Rechtsfragen aufwerfen (§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 125

lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [SR 272]). Eine

Vereinigung ist insbesondere dann angezeigt, wenn sich zwei oder mehrere

Rechtsmittelbegehren von Privaten oder eines Gemeinwesens gegen dieselbe Verfügung

richten (Martin Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 50–60). Vorliegend

richten sich die beiden Beschwerden gegen denselben Beschluss vom 8. Juli

2015.

Entsprechend rechtfertigt es sich, die Verfahren VB.2015.00555 und VB.2015.00556

zu vereinigen.

1.3

1.3.1

Nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur

Beschwerde legitimiert, wer von einer Anordnung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die

beschwerdeführende Person muss stärker als beliebige Dritte oder die

Allgemeinheit betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen

Beziehung zum Streitgegenstand stehen. Zudem muss sie einen eigenen,

persönlichen praktischen Nutzen an der Rechtsmittelerhebung dartun können (Martin

Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 14 ff.).

1.3.2

Wie sich aus der Beschwerdebegründung ergibt, wendet der Beschwerdeführer im

Verfahren VB.2015.00556 (im Folgenden der Beschwerdeführer) sich nur insofern gegen

den angefochtenen Beschluss, als ihm in seiner Funktion als Mitglied des

leitenden Organs der Beschwerdeführerin im Verfahren VB.2015.00555 (im

Folgenden die Beschwerdeführerin) die Verpflichtung auferlegt wurde, Aufträge

künftig nach den Regeln des Beschaffungsrechts auszuschreiben, und ihm bei

Zuwiderhandlung eine Bestrafung nach Art. 292 StGB angedroht wurde. Von

dieser Anordnung ist er direkt betroffen und damit zur Beschwerde legitimiert.

1.3.3

Die Beschwerdeführerin ist von der Anordnung in Dispositiv-Ziff. I des

angefochtenen Beschlusses – soweit sie damit verpflichtet wird, Aufträge

künftig nach den Regeln des Beschaffungsrechts zu vergeben – ebenfalls direkt

betroffen und deshalb ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert. Zweifelhaft

erscheint hingegen, ob sie auch zur Beschwerde legitimiert ist, soweit die

angefochtene Verfügung den "Mitgliedern ihrer leitenden Organe" die

gleiche Pflicht auferlegt und diesen sodann in Dispositiv-Ziff. II bei Zuwiderhandlung

Bestrafung nach Art. 292 StGB androht.

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. II des angefochtenen Beschlusses richtet

sich nicht an die Beschwerdeführerin, sondern an die Mitglieder des leitenden

Organs; die Beschwerdeführerin ist von dieser Anordnung deshalb nicht direkt

betroffen. Allerdings ist die Anordnung so gehalten, dass nicht nur die

heutigen, sondern auch sämtliche zukünftigen Mitglieder des leitenden Organs

der Beschwerdeführerin davon betroffen wären. Die Beschwerdeführerin ist zumindest

insofern indirekt betroffen, als das mit der Anordnung verbundene Strafrisiko

für aktuelle und zukünftige Mitglieder ihres leitenden Organs dazu führen

könnte, dass sie ihr leitendes Organ nicht mehr entsprechend den gesetzlichen

und statutarischen Vorschriften besetzen könnte und ihr damit die Auflösung

wegen eines Organisationsmangels drohte (Art. 731b Abs. 1

Ziff. 1 und 3 des Obligationenrechts [OR, SR 220]). Würde die Anordnung

aufgehoben, soweit sie aktuelle und künftige Mitglieder des leitenden Organs

der Beschwerdeführerin betrifft, hätte diese damit insofern einen praktischen

Nutzen, als es ihr einfacher fallen dürfte, neue Mitglieder für ihr leitendes Organ

zu finden. Sie hat damit auch diesbezüglich ein schutzwürdiges Interesse und

ist somit zur Beschwerde legitimiert.

Weil die weiteren

Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Zuständigkeit des Regierungsrats

2.1 Die

Beschwerdeführenden bestreiten, dass der Regierungsrat für den Erlass der Ausgangsverfügung

zuständig war.

Nach Art. 19 Abs. 1 IVöB überwachen die Kantone

die Einhaltung der Vergabebestimmungen vor und nach dem Zuschlag durch die

Auftraggeberinnen und Auftraggeber und die Anbieterinnen und Anbieter; sie

sehen Sanktionen für den Fall der Verletzung der Vergabebestimmungen vor

(Art. 19 Abs. 2 IVöB). § 4 Abs. 3 Satz 1 IVöB-BeitrittsG

delegiert die Regelung dieser Aufsicht an den Regierungsrat. Gemäss § 39

Abs. 2 SubmV ist die jeweils für den Sachbereich zuständige Direktion

Aufsichtsbehörde über die Vergabestellen, wobei die Aufsicht des Bezirksrats

über die Gemeinden vorbehalten bleibt; die Oberaufsicht steht dem Regierungsrat

zu.

Die in § 39 Abs. 2 SubmV erwähnte Oberaufsicht

ist nicht als Oberaufsicht im Sinn der parlamentarischen Oberaufsicht über die

Verwaltung, sondern als obere Aufsicht zu verstehen, wie sie etwa auch in

§ 149 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GG,

LS 131.1) vorgesehen ist. Der Regierungsrat und die Direktion können in

diesem Sinn nebeneinander aufsichtsrechtlich tätig werden, wobei die Oberaufsicht

des Regierungsrats der jeweiligen Fachaufsicht einer Direktion vorgeht.

Gestützt auf diese Bestimmung kann der Regierungsrat demnach in eigener Kompetenz

aufsichtsrechtliche Anordnungen erlassen (vgl. hierzu Hans Rudolf Thalmann,

Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000, § 149

N. 1). Zu prüfen bleibt, ob der Regierungsrat hier im Rahmen seiner

Aufsichtskompetenz tätig geworden ist.

2.2 Soweit die

Ausgangsverfügung die Beschwerdeführerin betrifft, hat der Regierungsrat damit

im Ergebnis festgestellt, dass die Beschwerdeführerin in den subjektiven

Geltungsbereich der einschlägigen Bestimmungen des Beschaffungsrechts falle und

diese bei der Vergabe von Beschaffungen deshalb zu beachten habe. Dabei handelt

es sich um eine präventive Aufsichtsmassnahme in Form einer Weisung (vgl.

Tobias Jaag, Zwangsmassnahmen in der Verbandsaufsicht, ZBl 111/2010,

S. 73 ff., 77). Diese Weisung betrifft die Aufsicht über die

Auftraggeberinnen vor der Erteilung des Zuschlags und fällt damit nach

Art. 19 Abs. 1 IVöB in Verbindung mit § 4 Abs. 2

Satz 1 IVöB-BeitrittsG und § 39 Abs. 2 SubmV (auch) in die

Zuständigkeit des Regierungsrats. Ob gestützt auf diese Bestimmungen auch Sanktionen

angeordnet werden könnten, braucht hier nicht geprüft zu werden, weil solche

nur gegenüber den Mitgliedern der leitenden Organe der Beschwerdeführerin,

hingegen nicht gegenüber der Beschwerdeführerin selber angedroht wurden.

2.3 Der

Regierungsrat hat nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern auch die Mitglieder

ihres leitenden Organs dazu verpflichtet, Aufträge künftig nach den Regeln des

Beschaffungsrechts zu vergeben und ihnen darüber hinaus bei Zuwiderhandlung

gegen diese Anordnung eine Bestrafung gestützt auf Art. 292 StGB

angedroht. Zu prüfen ist demnach im Folgenden, ob die Aufsichtskompetenz des

Regierungsrats sich auch auf Mitglieder eines leitenden Organs einer

Vergabestelle erstreckt, die ihrerseits dem Privatrecht untersteht.

Nach § 39 Abs. 2 SubmV erstreckt sich die

Aufsicht nur auf "die Vergabestellen", hingegen nicht auch auf die

für den Vergabeentscheid zuständigen Personen. Aufsichtsmassnahmen im Sinn

einer Dienstaufsicht gegenüber den verantwortlichen Personen einer Vergabestelle

lassen sich demnach nicht auf § 39 Abs. 2 SubmV abstützen. Der

Beschwerdegegner scheint diese Kompetenz ergänzend aus §§ 141 ff.

§ 149 GG abzuleiten.

Gemäss § 149 Abs. 1 in Verbindung mit § 141

Abs. 1 GG stehen die Gemeinden, ihre Betriebe, Anstalten und ihre

Verbindungen (auch) unter der Aufsicht des Regierungsrats. Ob privatrechtliche

Einrichtungen, welche Gemeindeaufgaben übernehmen, dieser Aufsicht ebenfalls

unterstehen (ablehnend Thalmann, § 141 N. 1.4), braucht hier nicht näher

geprüft zu werden, weil die Beschwerdeführerin keine den Gemeinden übertragene

Aufgabe erfüllt (§ 3 Abs. 1 e contrario des Spitalplanungs- und

-finanzierungsgesetzes vom 2. Mai 2011 [SPFG, LS 813.20]). Den Gemeinden

ist es deshalb nach den Bestimmungen des übergeordneten Rechts auch nicht

verwehrt, ihren Aktienanteil jederzeit zu verkaufen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners

steht dem im Übrigen auch der bei der Umwandlung von einem Zweckverband in eine

Aktiengesellschaft zwischen den Gemeinden abgeschlossene Interkommunale Vertrag

nicht entgegen. Nach Ziff. 14 Abs. 2 gilt dieser Vertrag nur solange,

als die Gemeinden zur Sicherstellung der medizinischen Grundversorgung gesetzlich

verpflichtet sind und die Beschwerdeführerin einen kantonalen

Leistungsauftrag erfüllt. Weil die Pflicht der Gemeinden zur Sicherstellung der

medizinischen Grundversorgung weggefallen ist, ist eine dieser Voraussetzungen

nicht mehr erfüllt und die Interkantonale Vereinbarung demnach dahingefallen.

Schon weil die Beschwerdeführerin damit keine Gemeindeaufgabe mehr erfüllt,

kann sie nicht Gegenstand der Aufsicht nach §§ 141 ff. GG sein (vgl.

auch Thalmann, Vorb. § 141–150 N. 4.1). Demnach fehlt es an einer

gesetzlichen Grundlage, um auch gegenüber den Mitgliedern des leitenden Organs

der Beschwerdeführerin aufsichtsrechtliche Anordnungen zu treffen. Soweit der Beschwerdegegner

nicht nur gegenüber der Beschwerdeführerin, sondern auch gegenüber den

Mitgliedern ihres leitenden Organs aufsichtsrechtliche Anordnungen getroffen

hat, hat er demnach seine Kompetenz überschritten. Die Ausgangsverfügung ist

insofern aufzuheben.

Weil die Strafandrohung in Dispositiv-Ziff. II sich

nur gegen die Mitglieder des leitenden Organs der Beschwerdeführerin richtet,

ist diese Anordnung ebenfalls vollumfänglich aufzuheben. Damit kann

offenbleiben, ob die Anordnung in Dispositiv-Ziff. I überhaupt mit einer Strafandrohung

verbunden werden durfte.

Subjektiver Anwendungsbereich des Beschaffungsrechts

3.1 Materiell ist zwischen den Parteien im

Wesentlichen strittig, ob die Beschwerdeführerin in den subjektiven Geltungsbereich

des Beschaffungsrechts fällt. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um

eine Aktiengesellschaft im Sinn von Art. 620 ff. OR und damit um ein

Subjekt des Privatrechts. Sie entstand durch Umwandlung des Zweckverbands Gesundheitsversorgung

Zürcher Oberland. Aktionäre der Beschwerdeführerin sind sämtliche politischen

Gemeinden des Bezirks Hinwil sowie die politische Gemeinde Bauma. Die

Beschwerdeführerin bezweckt die Sicherstellung des

akutstationären Leistungsauftrags des Kantons Zürich im Zürcher Oberland.

3.2 Nach

Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB unterstehen dieser Vereinbarung im

Staatsvertragsbereich unter anderem Kantone, Gemeinden sowie Einrichtungen

des öffentlichen Rechts auf kantonaler und kommunaler Ebene, mit Ausnahme

ihrer kommerziellen und industriellen Tätigkeiten. Diese Bestimmung setzt Ziff.

2 f. von Annex 2 zum Anhang I des Übereinkommens vom 15. April 1994

über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement

Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) in Verbindung mit Art. 2 des Abkommens vom 21. Juni 199 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft

und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens

(SR 0.172.052.68) um, gemäss welchen "[l]es organismes de

droit public établis au niveau cantonal n’ayant pas un caractère commercial ou

industriel" bzw. "[l]es autorités et organismes

publics du niveau des districts et des communes" dem Vertrag unterstehen

(www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/che2.doc). Gemäss einer – auch für

den Annex 2 anwendbaren – Definition in Fussnote 1 von Annex 3 zu

Anhang I GPA(www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/che3.doc) wird eine

Einrichtung als eine solche des öffentlichen Rechts qualifiziert, wenn sie

zum besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse

liegende Aufgaben zu erfüllen, die keinen gewerblichen Charakter aufweisen

("créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant

un caractère autre qu’industriel ou commercial"),

Rechtspersönlichkeit hat ("doté d’une personnalité

juridique") und

ihre Aktivitäten mehrheitlich öffentlich

finanziert werden, ihre Geschäftsleitung öffentlich beeinflusst wird oder das

Leitungsorgan mehrheitlich öffentlich bestimmt wird (dont soit l’activité est

financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou

d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle

par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance

est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’Etat, les

collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public").

Die drei Lemmata müssen

kumulativ erfüllt sein, wobei das dritte Lemma seinerseits drei alternative

Voraussetzungen enthält (zum Ganzen BGr, 18. Juli 2016,2C_6/2016,

E. 3.2 [zur Publikation vorgesehen]; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch

des Vergaberechts, Zürich etc. 2012, Rz. 166 f.; Hubert

Stöckli, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Jean-Baptiste

Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008,

S. 41 ff., Rz. 18, Etienne Poltier Droit des marché publics,

Bern 2014, Rz. 83; Peter Galli et al.,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich

etc. 2013, Rz. 132 f.).

3.3 Die

Beschwerdeführerin hat unstreitig eigene Rechtspersönlichkeit und erfüllt damit

die Voraussetzung des zweiten Lemmas; zu prüfen bleibt, ob sie die

Voraussetzungen des ersten und mindestens eine Voraussetzung des dritten Lemmas

erfüllt.

Erstes Lemma

4.1 Die

Beschwerdeführerin ist gegründet worden, um den akutstationären Leistungsauftrag

des Kantons Zürich im Zürcher Oberland sicherzustellen. Sie ist damit zum

besonderen Zweck gegründet worden, eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe

zu erfüllen. Dies ist unbestritten.

4.2 Ein gewerblicher

Charakter liegt vor, wenn die Einrichtung wie ein privates Wirtschafssubjekt

tätig ist, also eine Konkurrenzsituation zu Privaten besteht. In diesen Fällen

führt die Konkurrenzsituation dazu, dass die Einrichtung sich von sich aus

veranlasst sieht, ihre Aufträge möglichst wirtschaftlich zu vergeben (BGr,

18. Juli 2016,2C_6/2016, E. 3.3.1; Beyeler, Rz. 274; Stöckli,

Rz. 20 S. 53 f.). Gewerblicher Charakter liegt demnach vor, wenn

die Einrichtung des öffentlichen Rechts dem vollen Wettbewerbsdruck ausgesetzt

ist (Beyeler, Rz. 278). Kein solcher Wettbewerbsdruck liegt vor, wenn der

Staat die Einrichtung über seine Rolle als Aktionär hinaus finanziell unterstützt.

Ebenfalls kein ausreichender Wettbewerb liegt vor, wenn der Staat die

öffentliche Einrichtung vor dem Eintritt neuer Konkurrenten schützt, indem er

ein Monopol bildet oder die Anbieterzahl anderweitig beschränkt

(Wettbewerbskommission, Empfehlung vom 30. Juni 2014 zuhanden der VRSG AG

und ihrer öffentlichen Aktionäre betreffend Anwendung des Beschaffungsrechts

[Art. 5 BGBM], RPW 2014, S. 442 ff., 445).

4.3 Die

Beschwerdeführerin erbringt im Wesentlichen ambulante und stationäre Heilbehandlungen

im Rahmen eines Spitalbetriebs. Sie erbringt zu einem wesentlichen Anteil

medizinische Leistungen, welche nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes

über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG, SR 832.10)

finanziert werden. Gemäss Art. 39 Abs. 1 KVG sind Spitäler unter

anderem zur Leistungserbringung zugelassen, wenn sie der von einem oder

mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte

Spitalversorgung entsprechen (lit. d) und der nach Leistungsaufträgen in Kategorien

gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (lit. e). Die Planung

für eine bedarfsgerechte Versorgung umfasst unter anderem die Sicherstellung

der stationären Behandlung im Spital für die Einwohnerinnen und Einwohner der

Kantone, die die Planung erstellen (Art. 58a Abs. 1 der Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 [KVV,

SR 832.102]). Die Kantone führen auf ihrer Spitalliste die inner-

und ausserkantonalen Einrichtungen auf, die notwendig sind, um die Versorgung

zu gewährleisten (Art. 58b Abs. 2 und Art. 58e Abs. 1 KVV).

Sie haben dabei ihre Planung zu koordinieren (Art. 39 Abs. 2 KVG).

Nach Art. 41 Abs. 1bis

KVG kann die versicherte Person für die stationäre Behandlung unter den

Spitälern frei wählen, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons oder jener des

Standortkantons aufgeführt sind. Im Rahmen ihrer Leistungsaufträge und ihrer

Kapazitäten sind die Listenspitäler verpflichtet, für alle versicherten Personen

mit Wohnsitz im Standortkanton des Listenspitals eine Aufnahmebereitschaft zu

gewährleisten (Art. 41a Abs. 1 KVG). Die Beschwerdeführerin wurde für

verschiedene Leistungen im Bereich der Akutsomatik auf die Spitalliste des

Kantons Zürich aufgenommen.

4.4 Für die

Vergütung der stationären Behandlung, einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen,

vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen, welche in der Regel als Fallpauschalen

festzulegen sind. Diese Pauschalen sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch

einheitlichen Strukturen. Die Tarife haben sich an der Entschädigung jener

Spitäler zu orientieren, welche die tarifierte obligatorisch versicherte

Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen (zum

Ganzen Art. 49 Abs. 1 KVG). Die Vergütung dieser Fallpauschale wird

von den Kantonen und den Krankenversicherern anteilsmässig übernommen, wobei

der Anteil des Kantons mindestens 55 Prozent beträgt (Art. 49a

Abs. 1 f. KVG).

Die Fallpauschale im Einzelfall bestimmt sich durch zwei

Elemente: Einerseits einem durch eine von den Tarifpartnern und den Kantonen

eingesetzte Organisation festgelegten Tarif, der nach diagnosebezogenen

Fallgruppen schweizweit festgelegt wird (Art. 49 Abs. 2 KVG,

sogenannte SwissDRG). Dieser Tarif darf keine Kostenanteile für gemeinwirtschaftliche

Leistungen enthalten. Dazu gehören insbesondere die Aufrechterhaltung von

Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen sowie die Forschung und

universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 KVG). Anderseits aus einem Basisfallwert,

welcher zwischen den Versicherern und den Leistungserbringern vertraglich

festgelegt wird (Art. 43 Abs. 4 KVG). Kommt kein solcher Tarifvertrag

zustande, setzt die Kantonsregierung den Tarif nach Anhörung der Beteiligten

fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Tarifverträge mit Spitälern müssen nach

Art. 47 Abs. 4 KVG von der Kantonsregierung genehmigt werden (vgl.

zum Ganzen auch BVGE 2014/36 E. 2). Grundsätzlich besteht damit die

Möglichkeit spitalindividueller Tarife, angestrebt wird jedoch eine Anpassung

der Basisfallwerte der einzelnen Spitäler (BVGE 2014/36 E. 3.4 mit

Hinweisen). Soweit keine Tarifverträge zustande kommen, wird der Basisfallwert

von nicht-universitären Spitälern derzeit im Kanton Zürich anhand eines

kantonalen Betriebsvergleichs festgelegt, wobei das 40. Perzentil als Benchmark

massgebend ist (vgl. hierzu BVGE 2014/36 E. 9 f.).

4.5 Die

dargestellte Regelung der Spitalfinanzierung ist Anfang 2009 in Kraft getreten

und hatte zum Ziel, den Wettbewerb zwischen den Spitälern zu stärken, änderte

jedoch nichts daran, dass weiterhin Planungs- und Regulierungselemente eine

gewichtige Rolle spielen und insofern kein freier Wettbewerb vorliegt, in dem

sich die Preise primär durch Angebot und Nachfrage bestimmen (BVGE 2014/3

E. 2.8.4.1 f., 2014/36 E. 3.2 je mit weiteren Hinweisen). Den

Kantonen ist es zudem gestattet, in ihren Spitallisten Höchstmengen vorzusehen

und insofern den Wettbewerb zwischen den Listenspitälern zu beschränken (ausführlich

hierzu BGE 138 II 398 E. 3 [= Pra. 102/2013 Nr. 12]). Ebenso ist

ein Kanton dazu legitimiert, Rechtsmittel gegen die Spitalliste eines anderen

Kantons zu erheben und geltend zu machen, diese Spitalliste gefährde die eigene

Spitalplanung (BVGer, Zwischenverfügung vom 23. Juli 2014 und Urteil vom

29. September 2015 im Verfahren C-6266/2013).

Demnach wird die Anbieterseite im Bereich der von der

obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommenen Leistungen durch die

jeweiligen Kantone reguliert, die mit ihrer Planung insbesondere verhindern

sollen, dass Überkapazitäten entstehen bzw. erhalten bleiben. Auf eine

Spitalliste aufgenommene Einrichtungen werden aufgrund des Kantonsanteils von

55 Prozent sodann zu mehr als die Hälfte durch die öffentliche Hand subventioniert

(vgl. BGE 138 II 398 E. 3.9.2). Schliesslich haben die Patientinnen und

Patienten Anspruch auf Behandlung und können deshalb auch dann nicht abgewiesen

werden, wenn die Behandlung ihres Leidens für das Spital absehbar nicht

rentabel ist. Damit liegt kein offener Wettbewerb vor und fehlt es somit an

einem gewerblichen Charakter (in diesem Sinn auch Hans Rudolf Trüeb/Daniel

Zimmerli, Rechtsgutachten Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen, Zürich

2012, Rz. 85 ff. [www.gdk-cds.ch/fileadmin/docs/public/gdk/themen/tarife/spitalfinanzierung/bt_gutachten_spitalfinanzierung_120203_def _d.pdf]; Galli et al., Rz. 140).

4.6 Die

Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, es bestehe insofern Wettbewerb, als

die Spitäler sich um die

Aufnahme auf die Spitalliste bewerben müssten. Sie stünden deshalb unter einem

permanenten Kostendruck und gleichzeitig unter einem Qualitätsdruck, weil sie

im Wettbewerb um Patientinnen und Patienten stünden; Patienten würden denn auch

nicht zwingend das Spital aufsuchen, in dessen Einzugsgebiet sie wohnten.

Zu Recht macht die Beschwerdeführerin geltend, dass mit

der neuen Spitalfinanzierung zusätzliche Wettbewerbsanreize geschaffen wurden

und insofern ein gewisser Konkurrenzdruck auch zwischen den Listenspitälern

herrscht. Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass der Markt für

stationäre Spitalangebote im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung

stark durch den Staat reguliert und damit gerade nicht dem freien Wettbewerb

ausgesetzt ist. Es trifft zwar zu, dass die Festlegung von Fallkosten diejenigen

Spitäler mit schlechter Kostenstruktur zu Kostensenkungsmassnahmen zwingt, wenn

sie das Defizit nicht anderweitig decken können. Der Kostendruck besteht aber

nur dann, wenn die jeweilige Institution ihre laufenden Ausgaben sowie

Rückstellungen nicht aus den generierten Fallkostenpauschalen und den Erträgen

für Leistungen im Zusatzversicherungsbereich finanzieren kann; der Kostendruck

zeigt deshalb nur eine beschränkte Wirkung. Daran ändert auch der Hinweis der

Beschwerdeführerin nichts, im mit Fallpauschalen finanzierten Bereich einen Verlust

zu erleiden, weil sie unter Berücksichtigung aller Erträge immer noch eine

Umsatzrendite von über 5 % erwirtschaftete. Umgekehrt spielt auf der

Nachfrageseite durch die Fallpauschale gerade kein Preiswettbewerb (BGE 138 II

398 E. 3.5.2, auch zum Folgenden). Dies gilt umso mehr, als die

Patientinnen und Patienten – mit Ausnahme von Franchise, Selbstbehalt und eines

einheitlichen Verpflegungskostenbeitrags von derzeit in der Regel Fr. 15.-

pro Tag (Art. 104 Abs. 1 KVV) – die Kosten des Spitalaufenthalts

nicht direkt bezahlen müssen und diese beim Entscheid für ein bestimmtes Spital

demnach – wenn überhaupt – nur eine untergeordnete Rolle spielen (so auch

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Gesundheitsversorgung 2014, S. 31).

Dass ein eigentlicher Wettbewerb um Patienten bestünde, ergibt sich im Übrigen

auch nicht aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten Übersicht über die

Patientenaustritte nach Wohnregion im Jahr 2014. Gemäss dieser Aufstellung

stammten 76 % der bei der Beschwerdegegnerin ausgetretenen Patientinnen und

Patienten aus dem Raum Wetzikon und weitere 14 % aus der angrenzenden

Region Uster. Umgekehrt liessen sich 56 % der aus der Region Wetzikon

stammenden Personen, die sich im Jahr 2014 in Spitalpflege begaben, bei der

Beschwerdeführerin behandeln, was angesichts des eingeschränkten Leistungsangebots

der Beschwerdeführerin beträchtlich ist. Das gleiche Bild zeigt ein Blick auf

das in der Nähe liegende Spital Uster. Dessen Patientinnen und Patienten

stammten zu 80 % aus der Region Uster und zu weiteren 7 % aus der

Region Wetzikon. Regionalspitäler wie die Beschwerdeführerin sprechen demnach

nur in geringem Ausmass Patientinnen und Patienten aus anderen Regionen an und

umgekehrt begeben sich Einwohnende dieser Region für eine Behandlung

vorzugsweise in das jeweilige Regionalspital, soweit dieses die nachgefragte

Leistung überhaupt anbietet. Ein offener Wettbewerb um Patientinnen und

Patienten besteht damit auch zwischen den Listenspitälern nicht. Angesichts der

in Zürich konzentrierten Spitzenmedizin vermag daran sodann auch der Hinweis,

dass Patientenflüsse in den Kanton Zürich stark zugenommen hätten, nichts zu

ändern, zumal ausserkantonale Patientinnen und Patienten und solche aus dem Ausland

bei der Beschwerdeführerin mit 4 % an der Gesamtzahl kaum ins Gewicht

fallen.

4.7 Für

ambulante Behandlungen in Spitälern sieht das Gesetz nicht vor, dass zwingend

Fallpauschen vorzusehen seien; die Vertragspartner sind bei der Wahl der

Tarifart und der Kostenaufteilung vielmehr frei (Art. 49 Abs. 6 KVG;

Thomas Gächter/Bernhard Rütsche, Gesundheitsrecht, 3. A., Basel 2013,

Rz. 1119). Art. 43 KVG enthält jedoch einen numerus clausus

möglicher Abrechnungsmethoden, an welchen die Vertragsparteien sich halten müssen.

Der Tarifvertrag bedarf sodann der Genehmigung der Kantonsregierung bzw. des

Bundesrats, sofern es sich um einen gesamtschweizerisch geltenden Tarif handelt

(Art. 46 Abs. 4 KVG). Art. 59c KVV enthält verschiedene

Grundsätze, denen ein Tarifvertrag genügen muss, damit er genehmigt werden

kann. Weiter sieht Art. 43 Abs. 5bis

KVG vor, dass der Bundesrat Anpassungen an der Tarifstruktur vornehmen kann,

wenn sie sich als nicht mehr sachgerecht erweist und sich die Parteien nicht

auf eine Revision einigen können. Der Bundesrat hat von diesem Recht mit der Verordnung vom 20. Juni 2014 über die Anpassung von

Tarifstrukturen in der Krankenversicherung (SR 832.102.5) Gebrauch gemacht

und den gesamtschweizerisch gültigen Tarif TARMED für

ambulante ärztliche Leistungen (dazu sogleich) angepasst.

Derzeit gilt für ärztliche Leistungen in der

ganzen Schweiz der Tarif TARMED als einheitlicher Einzelleistungstarif, der

sich in den einzelnen Kantonen jedoch durch die Höhe des Taxpunktwerts

unterscheidet (vgl. hierzu www.bag.admin.ch/themen/krankenversicherung/06492/06494/index.html;

Gächter/Rütsche, Rz. 1118). Demnach müssen die verschiedenen

Leistungserbringer auch bei ambulanten Leistungen in der gleichen Region für

gleiche Leistungen den gleichen Tarif verrechnen; es findet somit kein

Preiswettbewerb statt. Das vorstehend Ausgeführte zum fehlenden Wettbewerb bei

stationären Behandlungen gilt damit sinngemäss auch für

ambulante Behandlungen. Somit fehlt es auch den ambulanten Leistungen der

Beschwerdeführerin an einem gewerblichen Charakter. Es braucht deshalb nicht

näher geprüft zu werden, ob Beschaffungen sich überhaupt in solche für stationäre

und solche für ambulante Leistungen unterscheiden liessen.

Ebenso kann offenbleiben, ob die gewerblichen Tätigkeiten einer Einrichtung des

öffentlichen Rechts, welche zu einem massgeblichen Teil nichtgewerbliche

Tätigkeiten aufweist, nicht ohnehin ebenfalls dem Beschaffungsrecht unterstehen

(so Beyeler, Rz. 289 ff.; Stöckli, S. 55 f.; offengelassen

in BGr, 28. September 2015,2C_409/2015, E. 3).

Drittes Lemma

5.1 Damit

bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin staatsgebunden ist. Dies ist gegeben,

wenn die Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin öffentlich beeinflusst, das Leitungsorgan

mehrheitlich öffentlich bestimmt oder ihre Aktivitäten mehrheitlich öffentlich

finanziert werden.

5.2 Eine

öffentliche Beeinflussung liegt vor, wenn staatliche Stellen Handlungen und Entscheidungen

beeinflussen können, bevor diese geschehen; dabei genügt die blosse Möglichkeit

der Einflussnahme. Dass die fragliche Einrichtung einer staatlichen Aufsicht

unterstellt ist, genügt hingegen nicht, sofern die Aufsicht nur nachträglicher

Natur ist, also insbesondere keine Pflicht besteht, operative Entscheidungen

vorgängig zur Genehmigung zu unterbreiten (Beyeler, Rz. 193 ff.;

EuGH, Urteil vom 27. Februar 2003 i. S. Truley, Rs. C-373/00,

N. 67 ff., und Urteil vom 12. September 2013 i.S. IVD GmbH & Co. KG,

Rs. C-526/11, N. 29; vgl. auch BGr, 18. Juli 2016,2C_6/2016,

E. 3.4.2).

Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine dem

Privatrecht unterstellte Aktiengesellschaft, deren Aktien vollumfänglich im

Besitz der beteiligten Gemeinden sind. Die Leitung einer Aktiengesellschaft

obliegt jedoch nicht den Aktionären, sondern dem Verwaltungsrat bzw. einer von

diesem bestellten Geschäftsleitung (Art. 716a f. OR). Die Befugnisse

der Aktionäre beschränken sich bezüglich der Leitung der Gesellschaft auf eine

nachträgliche Aufsicht durch Genehmigung von Jahresbericht und -rechnung, die

Entlastung des Verwaltungsrats sowie verschiedene Kontrollrechte

(Art. 696 ff. und Art. 698 Abs. 2 OR). Ein Einfluss der

Gemeinden auf die Geschäftsleitung liegt damit allein aufgrund deren Stellung

als Aktionäre der Gesellschaft nicht vor. Dass die Gemeinden hier auf andere

Weise Einfluss auf die Beschwerdeführerin nähmen, ist nicht ersichtlich.

5.3 Das

Alternativkriterium einer öffentlichen Bestimmung des Leitungsorgans ist

erfüllt, wenn das Gemeinwesen zumindest die Bestimmungsmöglichkeit hat, ohne

dass diese auch tatsächlich wahrgenommen werden müsste. In diesem Sinn genügt

es etwa, wenn mehrere Gemeinden miteinander mehr als die Hälfte der Aktien

einer Aktiengesellschaft halten, auch wenn eine Absprache zwischen den

Gemeinden notwendig ist, damit diese effektiv das Leitungsorgan bestimmen

können (Beyeler, Rz. 199 ff.).

Die Aktien der Beschwerdeführerin sind im heutigen Zeitpunkt

vollständig im Besitz der beteiligten Gemeinden. Da die Generalversammlung der

Aktionäre den Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft wählt (Art. 698

Abs. 2 Ziff. 2 OR), wird das Leitungsgremium der Beschwerdeführerin

damit im heutigen Zeitpunkt zwingend durch die öffentliche Hand bestimmt. Das

zweite Alternativkriterium ist damit offensichtlich erfüllt.

5.4 Eine

mehrheitlich öffentliche Finanzierung liegt vor, wenn mehr als die Hälfte der finanziellen

Mittel aus öffentlicher Quelle stammen, ohne dass dafür eine spezifische Gegenleistung

erfolgt (BGr, 18. Juli 2016,2C_6/2016, E. 3.4.1; Beyeler,

Rz. 208; EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2008 i. S. University of Cambridge, Rs. C-380/98, N. 27 ff.).

Im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung beteiligt der

Kanton Zürich sich mit 55 % und damit mehr als der Hälfte an den Kosten

für Leistungen, für welche die Beschwerdeführerin in die Spitalliste des

Kantons Zürich aufgenommen wurde. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin

erhält der Kanton dafür sodann auch keine adäquate Gegenleistung, denn die vom

Kanton finanzierte Leistung wird nicht für diesen, sondern für die Patientinnen

und Patienten erbracht; dabei handelt es sich nicht um eine spezifische

Gegenleistung im Sinn dieses Alternativkriteriums (vgl. hierzu EuGH, University

of Cambridge, N. 22 f.).

Unzutreffend ist schliesslich der Hinweis der

Beschwerdeführerin, als Finanzierung könne nur gelten, was den Subventionsbegriff

gemäss Art. 107 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union

(AEUV; ABl C 326 vom 26.10.2012, S. 49 ff.) erfülle. Die

Beschwerdeführerin vermischt hier zwei völlig unterschiedliche Fragestellungen.

Der Subventionsbegriff gemäss Art. 107 AEUV betrifft nicht alle

Subventionen, sondern nur solche, die wettbewerbsrechtlich unzulässig sind. Die

wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit spielt hier keine Rolle; entscheidend ist

einzig, ob die fraglichen Mittel von der öffentlichen Hand stammen und diese

dafür eine Gegenleistung erhält (ausführlich hierzu Beyeler, Rz. 207 ff.).

Damit scheint auch das dritte Alternativkriterium erfüllt.

Wie es sich damit verhält, braucht jedoch nicht abschliessend beurteilt zu

werden, weil bereits das zweite Alternativkriterium (öffentliche Bestimmung des

Leitungsorgans, vorne E. 5.3) erfüllt ist.

6.1 Demnach

handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um eine Einrichtung des öffentlichen

Rechts im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB sowie Ziff. 2 von

Annex 2 zum Anhang I GPA. Sie fällt damit sowohl innerhalb wie auch

ausserhalb des Staatsvertragsbereichs in den subjektiven Anwendungsbereich der

Rechtsnormen zum Beschaffungsrecht. Entsprechend ist sie verpflichtet,

Beschaffungsaufträge auszuschreiben, sofern die jeweiligen Schwellenwerte

erreicht werden und kein Ausnahmetatbestand vorliegt. Insofern ist die

Beschwerde damit abzuweisen.

6.2 Nicht

näher zu prüfen ist schliesslich die Rüge der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner

dürfe ihr nicht im Sinn eines administrativen Rechtsnachteils den Entzug des

Leistungsauftrags androhen, wenn sie ihre Beschaffungen weiterhin nicht nach

den Bestimmungen des Beschaffungsrechts vornehmen würde. Der Beschwerdegegner

hat eine solche Massnahme zwar in seinen Erwägungen erwähnt, darauf aber

verzichtet und entsprechend eine solche Androhung auch nicht ins Dispositiv der

angefochtenen Verfügung aufgenommen.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde des Beschwerdeführers

vollumfänglich und diejenige der Beschwerdeführerin teilweise gutzuheissen. In Abänderung

von Dispositiv-Ziff. I des Regierungsratsbeschlusses ist die darin getroffene

Anordnung auf die Beschwerdeführerin zu beschränken. Dispositiv-Ziff. II

des Regierungsratsbeschlusses ist sodann aufzuheben.

Im Übrigen ist die Beschwerde VB.2015.00555 abzuweisen.

Da die Beschwerdeführerin mehrheitlich unterliegt, sind ihr ¾

der Gerichtskosten aufzuerlegen und ist ihr keine Parteientschädigung

zuzusprechen. Im Übrigen sind die Gerichtskosten dem teilweise unterliegenden

Beschwerdegegner aufzuerlegen und dieser ist zu verpflichten, dem vollständig

obsiegenden Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu

bezahlen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG).

Die Frage, ob die Beschwerdeführerin dem öffentlichen

Beschaffungsrecht untersteht, ist eine beschaffungsrechtliche Frage (BGr,

18. Juli 2016,2C_6/2016, E. 1.2), weshalb sich die Zulässigkeit der

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 83

lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) richtet.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Verfahren VB.2016.00555 und VB.2016.00556 werden vereinigt.

2. In

vollständiger Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2016.00556 und teilweiser

Gutheissung der Beschwerde im Verfahren VB.2016.00555 werden die in Dispositiv-Ziff. I

des Beschlusses des Regierungsrats vom 8. Juli 2015 getroffene Anordnung

auf die Beschwerdeführerin beschränkt und Dispositiv-Ziff. II dieses

Beschlusses aufgehoben.

Übrigen wird die Beschwerde im Verfahren VB.2016.00555 abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 320.-- Zustellkosten,

Fr. 10'320.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden zu ¾ der Beschwerdeführerin und zu ¼ dem Beschwerdegegner

auferlegt.

5. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 2'000.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar

innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

6. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7. Mitteilung an …