VB.2015.00563

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00563

11. November 2015Deutsch14 min

(URT.2015.17602)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A, ein

1973 geborener Staatsangehöriger eines Landes ausserhalb von EU/EFTA, verheiratete

sich im Jahr 1996 "nach Brauch" mit C, einer 1979 geborenen

Landsfrau. Im gleichen Jahr reisten die beiden in die Schweiz ein und ersuchten

erfolglos um Asyl; im Jahr 1999 wurden sie vorläufig aufgenommen.

C gebar im Jahr

2000 in Kilchberg ein Kind (D). Im Geburtsregister

wurde nur die Mutter, hingegen kein Vater eingetragen. Ende Mai 2000 reiste die Familie ins Heimatland zurück, wo 2001 E geboren wurde;

auch bei E wurde (vorerst) kein Vater registriert.

Im August 2002 reiste A illegal erneut

in die Schweiz ein; im Oktober 2002 wurde er ins Heimatland ausgeschafft.

B. A

heiratete im Jahr 2003 die 1952 geborene F, eine in der Schweiz niederlassungsberechtigte

Landsfrau. In der Folge ersuchte er um eine Aufenthaltsbewilligung und gab in

diesem Rahmen an, weder je nach Brauch verheiratet gewesen zu sein noch Kinder

zu haben. Daraufhin erteilte das Migrationsamt des Kantons Zürich ihm eine

Aufenthaltsbewilligung. Weil die Eheleute sich schon kurz nach seiner Einreise

in die Schweiz getrennt hatten, wies die Direktion für Soziales und Sicherheit

(Migrationsamt) des Kantons Zürich am 23. Februar 2005 ein Gesuch um Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung ab.

C. Nachdem

die Ehe mit F geschieden worden war, heiratete A 2006 die 1987 geborene

Schweizerin G. In der Folge erteilte ihm das Migrationsamt erneut eine Aufenthaltsbewilligung

und am 9. Mai 2011 die Niederlassungsbewilligung.

D. Am 26. Januar

2013 ersuchte A um Bewilligung des Familiennachzugs für D und E. Am 16. Mai

2013 anerkannte er diese als seine leiblichen Kinder. D und E ersuchten je am 4. Juli

2013 um eine Einreisebewilligung. Das Migrationsamt wies die Gesuche vom

26. Januar bzw. 4. Juli 2013 mit Verfügung vom 19. Februar 2015

ab.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 24. März 2015 liess A

beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung vom 19. Februar

2015.

aufzuheben und der Familiennachzug von D und E zu

bewilligen. Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 7. August

2015.

ab (Dispositiv-Ziff. I) und wies das Migrationsamt in Dispositiv-Ziff. II

an zu prüfen, ob die Niederlassungsbewilligung von

A zu widerrufen sei.

III.

A liess am 14. September 2015

Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter

Entschädigungsfolge seien der Rekursentscheid und die Verfügung vom 19. Februar

2015.

aufzuheben und der Familiennachzug von D und E zu

bewilligen, eventualiter sei die Angelegenheit an die Sicherheitsdirektion

zurückzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete

am 24./25. September 2015 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt

reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht

nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3

Satz 1, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44

e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) zuständig.

1.2

Die

Vorinstanz hat den Beschwerdegegner in Dispositiv-Ziff. II zu prüfen angewiesen,

ob die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers zu widerrufen sei. Dabei

handelt es sich nicht um einen End-, sondern um einen Zwischenentscheid.

Zwischenentscheide können nach § 19a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 93

Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken können (lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Beides wird vorliegend nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Soweit

mit der Beschwerde im Ergebnis auch verlangt wird, es sei Dispositiv-Ziff. II

des Rekursentscheids aufzuheben, lässt sich deshalb darauf nicht eintreten.

Im Übrigen ist auf die Beschwerde

einzutreten, wobei für das vorliegende Verfahren vom (einstweiligen)

Fortbestand der Niederlassungsbewilligung von A auszugehen ist.

2.

2.1

Ausländische

Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung

haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen

zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember

2005.

[AuG, SR 142.20]). Nach Art. 47 Abs. 1–3 AuG muss dieser Anspruch

auf Familiennachzug für Kinder unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren,

für Kinder über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten nach Entstehung des

Familienverhältnisses oder der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung

geltend gemacht werden. Ist die Einreise (des nachziehenden Ehegatten) vor dem

Zeitpunkt des Inkrafttretens des Ausländergesetzes erfolgt oder das

Familienverhältnis vor diesem Zeitpunkt entstanden, läuft die Nachzugsfrist übergangsrechtlich

ab dem 1. Januar 2008 (Art. 126 Abs. 3 AuG). Die anwendbaren

Nachzugsfristen bestimmen sich nach dem Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs,

wobei sich bei Kindern unter zwölf Jahren eine noch laufende fünfjährige Frist

mit Vollendung des zwölften Lebensjahres auf maximal ein Jahr verkürzt

(BGE 136 II 497 E. 3.4 ff., 129 II 11 E. 2; BGr, 3. Oktober

2011,2C_205/2011, E. 3.5). Nach Ablauf dieser Fristen wird ein

Familiennachzug nur noch bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend

gemacht werden (Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG).

Wird dem in der Schweiz lebenden

Ausländer die Niederlassungsbewilligung erteilt, führt dies gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur bedingt zu einer Erneuerung vorgenannter

Fristen. Obwohl erst mit Erteilung der Niederlassungsbewilligung ein Anspruch

auf Familiennachzug besteht, muss sich ein Ausländer, der, während er im Besitz

einer Aufenthaltsbewilligung war, nie ein Nachzugsgesuch stellte, den damit

verbundenen Fristenablauf entgegenhalten lassen (BGE 137 II 393 E. 3

mit Hinweisen).

2.2

Der

Beschwerdeführer macht geltend, erst mit der Anerkennung der Vaterschaft am 16. Mai

2013.

sei ein rechtliches Familienverhältnis zwischen ihm und D sowie E entstanden

und hätten die Fristen im Sinn von Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG zu

laufen begonnen. Mit dem schon am 26. Januar 2013 eingereichten

Nachzugsgesuch seien die Nachzugsfristen demnach eingehalten.

Mit "Entstehung des

Familienverhältnisses" als fristauslösendem Alternativkriterium zur

Erteilung von Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung sollten

entstehungsgeschichtlich jene Fälle erfasst werden, in denen die Geburt eines

Kindes erst nach Einreise (und rechtmässiger Anwesenheit) des Ausländers

erfolgt (Botschaft zum Ausländergesetz, BBl 2002 3709 ff., 3794, zu Art. 46).

In der Literatur wird darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass, soweit das

Kindesverhältnis erst durch ein Anerkennungsverfahren, im Rahmen eines

Vaterschaftsprozesses oder durch Adoption entstanden ist, der Fristenlauf

(erst) mit der rechtskräftigen Begründung dieses Kindesverhältnisses beginnt

(Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 47

AuG N. 5; ähnlich Martina Caroni in: dieselbe/Thomas Gächter/Daniela

Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG],

Bern 2010, Art. 47 N. 17). Dieser Auffassung ist die

Kammer in einem Entscheid vom 19. November 2014 grundsätzlich gefolgt und

hat für die Berechnung der Nachzugsfrist auf den Zeitpunkt der Entstehung des

rechtlichen Kindsverhältnisses abgestellt, jedoch darauf hinwiesen, ein

früherer Fristbeginn könne allenfalls dann angenommen werden, wenn zur Umgehung

der Nachzugsfristen (zunächst) auf die rechtliche Begründung des

Kindsverhältnisses verzichtet worden sei (VGr, 19. November 2014,

VB.2014.00509, E. 2.3).

An dieser Auffassung lässt sich aus den nachfolgenden

Gründen nicht festhalten: Nachzugsfristen des

Ausländergesetzes dienen einerseits der rechtzeitigen

Integration, weil nachgezogene Kinder sich umso besser integrieren können, je

früher sie nachgezogen worden sind und je länger sie dadurch den

schweizerischen Schulunterricht besucht und die deutsche Sprache gelernt haben.

Anderseits soll damit verhindert werden, dass vom Familiennachzugsgesuch in

rechtsmissbräuchlicher Weise erst Gebrauch gemacht wird, kurz bevor das Kind

das erwerbsfähige Alter erreicht (BBl 2002, 3709 ff., 3754 f.).

Sollen Kinder nachgezogen werden, muss dies nach dem klaren Willen des

Gesetzgebers möglichst rasch geschehen. Im Sinn des gesetzgeberischen

Willens ist für den Fristenlauf deshalb massgebend, ab welchem Zeitpunkt es der

nachziehungswilligen Person tatsächlich möglich gewesen wäre, vom Nachzugsrecht

Gebrauch zu machen. Ob sie dafür zunächst noch rechtliche Hindernisse wie eine

fehlende Anerkennung oder ein fehlendes Sorgerecht (zu Letzterem VGr, 23. Juli

2012, VB.2012.00348, E. 2.2 f. [nicht unter www.vgrzh.ch]) beseitigen

muss, kann hingegen keine Rolle spielen, sofern ihr entsprechende Handlungen

möglich und zumutbar waren. Wurde das rechtliche

Kindsverhältnis wie hier durch Anerkennung begründet, ist

deshalb nicht erst auf den Zeitpunkt der Anerkennung abzustellen, sondern ist entscheidend, ab welchem Zeitpunkt faktisch und

rechtlich die Möglichkeit der Anerkennung bestand. In der Regel ist dabei auf

denjenigen Zeitpunkt abzustellen, in dem der Nachzugswillige einerseits genügende

Kenntnis von seiner (möglichen) Vaterschaft hat und

anderseits keine rechtlichen Hindernisse (mehr) bestehen, welche der

Anerkennung entgegenstehen (namentlich die rechtliche Vaterschaft eines anderen

Mannes). Würde stattdessen einzig auf die rechtliche Entstehung des Kindsverhältnisses

abgestellt, könnte die ausländische Person in Fällen wie dem

vorliegenden den Beginn des Fristenlaufs massgeblich beeinflussen und dadurch

den Nachzug hinausschieben; dies entspricht offenkundig nicht

der Intention des Gesetzgebers. Es vermag auch nicht zu überzeugen, dass in

solchen Fällen der Nachzug nur abgelehnt werden könnte, wenn das Verhalten der

beteiligten Personen rechtsmissbräuchlich

im Sinn von Art. 51 Abs. 1 bzw. Abs. 2 je lit. a AuG wäre.

Vorliegend hat der Vater des

Beschwerdeführers dessen Kinder seit dem Jahr 2003 in Obhut. Der

Beschwerdeführer hatte im erstinstanzlichen Verfahren ausführen lassen, er habe

zu keinem Zeitpunkt infrage gestellt, dass es sich bei

D und E um seine Kinder

handle. Dass er diese Aussage im Beschwerdeverfahren

zu relativieren versucht, erscheint zweckgerichtet und

nicht glaubhaft. Sein Vater hätte sich kaum um die

Kinder gekümmert, wenn Zweifel über die Vaterschaft

bestanden hätten. In diesem Sinn liess der Beschwerdeführer in der Eingabe

vom 18. Juni 2014 ausführen, er hätte D und E nicht in der Obhut seines

Vaters belassen, wenn er an seiner Vaterschaft gezweifelt hätte. Auch hätte der

Beschwerdeführer bei ernsthaften Zweifeln betreffend seine Vaterschaft seine

Kinder kaum mit einem Betrag von Fr. 500.- bis Fr. 700.- pro Monat

unterstützt und sie monatlich im Heimatland besucht. Zudem

hat der Beschwerdeführer seine Vaterschaft anerkannt, bevor der vom

Beschwerdegegner verlangte DNA-Test durchgeführt worden war. Es sind keine

Gründe ersichtlich, weshalb in jenem Zeitpunkt angebliche vorangehende Zweifel

plötzlich beseitigt gewesen sein sollen.

Sodann bestanden keine rechtlichen

Hürden, die einer Vaterschaftsanerkennung durch den Beschwerdeführer

entgegengestanden hätten. Es bedurfte dafür auch in seinem Heimatland einzig einer Erklärung gegenüber den zuständigen Behörden. Der Beschwerdeführer führt aus, wenn er seine

Kinder erst im Jahr 2013 anerkannt habe, sei das einzig darauf zurückzuführen,

dass er erst in jenem Zeitpunkt ein "offizielles Dokument" benötigt

habe, um seine Vaterschaft zu belegen. Es sei aber "offensichtlich",

dass er die Kinder "schon vor dem 16. Mai 2013 als seine leiblichen

Kinder erachtete". Demnach wäre es dem Beschwerdeführer

spätestens ab dem Jahr 2003 ohne weitere Probleme möglich gewesen, das

Familienverhältnis auch in rechtlicher Hinsicht zu begründen. Somit ist für die Entstehung des Familienverhältnisses nach Art. 47

Abs. 3 lit. b AuG auf diesen Zeitpunkt abzustellen.

2.3

Weil das

Familienverhältnis im Sinn von Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG nach

dem Gesagten vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes entstanden ist, begannen

die Nachzugsfristen am 1. Januar 2008 zu laufen und endeten für beide

Kinder am 31. Dezember 2012. Das Nachzugsgesuch vom 26. Januar 2013

erweist sich demnach als verspätet.

2.4

Vorliegend

bestünde im Übrigen auch dann kein Anspruch auf Familiennachzug, wenn die

Nachzugsfrist erst mit der Anerkennung zu laufen begonnen hätte. Nach Art. 51

Abs. 2 lit. a AuG erlöschen Ansprüche nach Art. 43 Abs. 1

AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden. Wie vorstehend

dargelegt, hatte der Beschwerdeführer keine ernsthaften Zweifel, dass es sich

bei D und E um seine Kinder handle, und es bestanden keine tatsächlichen oder

rechtlichen Hürden, welche einer früheren Anerkennung entgegengestanden hätten.

Die Anerkennung erfolgte nach der Darstellung des Beschwerdeführers einzig,

weil diese "für die Durchsetzung des Familiennachzugs benötigt

wurde". Unter diesen Umständen erweist sich die Berufung auf die späte

Kindsanerkennung zwecks Familiennachzug als rechtsmissbräuchlich, weil dieses

Vorgehen offenkundig einzig der Umgehung der in Art. 47 Abs. 1 AuG

statuierten Nachzugsfristen dient.

3.

3.1

Ausserhalb

der ordentlichen Nachzugsfristen kommt ein Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 4

AuG nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden.

Wichtige familiäre Gründe liegen gemäss Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober

2007.

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201) vor,

wenn das Kindswohl nur durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Dabei

ist auch dem Sinn der Fristenregelung Rechnung zu tragen, wonach die

Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig erfolgen soll.

Die Bewilligung des Nachzugs ausserhalb der Fristen hat nach dem Willen des

Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben. Immerhin hat sich die Prüfung, ob

wichtige familiäre Gründe vorliegen, an Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (SR 0.101) und Art. 13 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (SR 101) zu orientieren (BGr, 20. Juni 2012,

2C_888/2011, E. 3.1, und 25. Februar 2011,2C_709/2011, E. 5.1.1).

Im Rahmen dieser Prüfung sind – analog zur altrechtlichen Familiennachzugspraxis

(vgl. BGE 137 I 284 E. 2.2 und E. 2.3.1 S. 291, 136 II 78 E. 4.7

S. 86) – die gesamten Umstände in Bezug auf die persönliche und familiäre

Situation des Kindes sowie seine Integrationschancen und

Entfaltungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen. Dabei sind

namentlich das Alter des Kindes, sein Ausbildungsniveau und seine sprachlichen

Kenntnisse von Bedeutung. Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender

Integrationsschwierigkeiten erscheinen dabei umso wahrscheinlicher, je älter

das Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Dem ist auch bei

einer Änderung der Betreuungssituation (beispielsweise wegen des Todes der

bisherigen Betreuungsperson) insofern Rechnung zu tragen, als es zu untersuchen

gilt, ob im Heimatland des Kindes zu seinen Gunsten Alternativen bestehen, die

seinen Bedürfnissen und Möglichkeiten besser gerecht werden (BGE 133 II 6 E. 3.1.2).

3.2

Der

Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, sein Vater und die Stiefmutter

litten an gesundheitlichen Problemen, welche ihre Möglichkeiten zur Betreuung

von D und E beeinträchtigten. Verschiedene Ärzte eines Spitals in der Heimat

haben am gleichen Tagen unterschiedliche Gebrechen des 67 Jahre alten

Grossvaters bestätigt: Dieser soll an einer Kniegelenksarthrose und

degenerativen Veränderungen an den Wirbelkörpern leiden, wobei unklar bleibt,

inwiefern dies seine Betreuungsfähigkeit einschränkt. Weiter wird ihm

bescheinigt, er habe wegen verschiedener weiterer Leiden (Bluthochdruck,

Bronchitis, Magenschleimhautentzündung) eine "Reduzierte psychophysische

Fähigkeit", und schliesslich sei er wegen einer Depression

"[u]nfähig, er kann nicht für die Kinder sorgen". Die 66 Jahre alte

Stiefgrossmutter soll anhaltende Schmerzen als Folge einer Lumbalpunktion sowie

im rechten Bein haben und ebenfalls unfähig sein, für die Kinder zu sorgen. Den

fast nur aus Stichwörtern bestehenden "Arztberichten" lässt sich

überhaupt nicht entnehmen, weshalb die Grosseltern wegen der beschriebenen

Leiden nicht mehr in der Lage sein sollen, die 14 und 15 Jahre alten Kinder des

Beschwerdeführers zu betreuen. Die aufgeführten Diagnosen lassen diesen Schluss

nicht ohne Weiteres zu. Sodann erwecken die "Arztberichte" in ihrer

Aufmachung und ihrem Inhalt den Eindruck von Gefälligkeitszeugnissen. Es vermag

jedenfalls nicht zu überzeugen, dass eine Betreuung der damals noch jüngeren

Kinder des Beschwerdeführers bis Ende 2012 ohne Probleme möglich war, dies hingegen

im Jugendalter, in dem die Kinder bedeutend weniger Betreuung benötigen,

plötzlich nicht mehr möglich sein soll.

Selbst wenn den Grosseltern die Betreuung tatsächlich

nicht mehr möglich wäre, lebte die Kindsmutter in der gleichen Ortschaft wie

die Kinder. Die Kinder sollen ein "angenehmes Verhältnis" zur Mutter

haben. Dass diese bisher keinen Anteil an der Kindsbetreuung geleistet haben

soll, vermag nichts daran zu ändern, dass sie hierzu als Elternteil grundsätzlich

verpflichtet wäre. Das Gleiche gilt für die unsubstanziiert behauptete

ablehnende Haltung des heutigen Lebenspartners der Mutter.

Somit bestehen im Heimatland weiterhin

Betreuungsmöglichkeiten für die Kinder des Beschwerdeführers. Darüber hinaus

sind diese in einem Alter, in welchem sie – wenn überhaupt – die Volksschule in

der Schweiz nur noch während kurzer Zeit besuchen könnten. Die deshalb zu

befürchtenden Integrationsschwierigkeiten stehen einem nachträglichen

Familiennachzug entgegen. Demnach liegen keine wichtigen Gründe für einen

ausnahmsweisen nachträglichen Familiennachzug vor.

4.

4.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

4.2

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 BGG zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,

2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…