VB.2015.00618

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00618

7. Januar 2016Deutsch9 min

(URT.2016.17776)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 16. Juni 2015 eröffnete die

Stadt Uster ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Kontrolle des

ruhenden Verkehrs (Einhaltung der Parkierungsvorschriften). Innert Frist gingen

acht Offerten ein. Mit Stadtratsbeschluss vom 29. September 2015 wurde die

ausgeschriebene Dienstleistung mit einem Auftragsvolumen von rund

Fr. 144'000.- an die Firma B AG vergeben. Dieses Ergebnis wurde der A AG

mit Schreiben vom 2. Oktober 2015 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom

7.

Oktober 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, den

angefochtenen Entscheid zu überprüfen und diesen je nach Resultat zu

berichtigen.

Die Stadt Uster beantragte am 23. Oktober 2015, die

Beschwerde abzuweisen. Die A AG reichte am 26. Oktober 2015 eine

ergänzende Urkunde ein und hielt mit Replik vom 2. November 2015 an ihrer

Beschwerde fest. Die Duplik der Stadt Uster erging am 19. November 2015.

Am 8. Dezember 2015 verzichtete die A AG auf eine weitere Stellungnahme.

Die Zuschlagsempfängerin hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen,

oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin rügt

unter anderem den Ausschluss ihres Angebots aus dem Verfahren. Würde sie damit

durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot eine realistische Chance auf den

Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.

Die Beschwerdegegnerin begründet

den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin damit, dass diese das

Eignungskriterium der Mitgliedschaft im Verband der Schweizerischen

Sicherheitsunternehmen (VSSU) nicht erfülle.

3.1

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen,

die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur

Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000,

VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch

zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

(SubmV) insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche,

technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die

Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag erforderlichen

Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu

erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich grundsätzlich auf die

ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise

verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte Leistung erforderlich

sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien an alle Anbietenden

dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen Eignungskriterien nicht so

festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen Wettbewerb unter den

Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 557).

Innerhalb dieser Grenzen steht der

Vergabebehörde bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen

Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das

Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014,

VB.2014.00175, E. 3.1 mit

weiteren Hinweisen). Eignungskriterien sind im

Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind;

das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum

Ausschluss vom Verfahren (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB).

3.2

In den Ausschreibungsunterlagen

(Submissionsbedingungen) wird unter dem Titel "Eignungskriterien"

neben einer allgemeinen Umschreibung der Eignung unter anderem festgehalten,

dass überdies nur Firmen geeignet sind, die "Mitglied im Verband der Schweizerischen

Sicherheitsunternehmen (VSSU) sind".

Die Beschwerdegegnerin weist zur Wahl des

Eignungskriteriums der Verbandsmitgliedschaft zunächst auf die grosse

Verbreitung des VSSU hin. Sodann garantiere die Mitgliedschaft im Verband die

Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrags und sei für die Vergabestellen ein

verlässlicher Hinweis auf die Seriosität und Zuverlässigkeit der Unternehmung.

Diese Überlegungen der Gemeinde sind nachvollziehbar, zumal von den acht Anbieterfirmen

lediglich die Beschwerdeführerin keine Mitgliedschaft im VSSU nachweisen

konnte. Die Beschwerdeführerin stellt denn auch Zulässigkeit und Geltung der

Verbandsmitgliedschaft als Eignungskriteriums nicht in Abrede.

3.3

3.3.1

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme

nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie

die von der Vergabestelle festgelegten Kriterien zur Beurteilung der Eignung

oder die Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise nicht

erfüllen (§ 4a Abs. 1 lit. a und c IVöB-BeitrittsG). Bei der

Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote

und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren

Hinweisen).

3.3.2

Angebote sind schriftlich, vollständig und

fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24

Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten

Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein (Galli, Rz. 572).

Die Beurteilung der Angebote erfolgt grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie

der Vergabebehörde bei der Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 15. Januar

2015, VB.2014.00417, E. 5.3).

3.3.3

Wie die Beschwerdegegnerin unangefochten dargelegt hat, ist die Beschwerdeführerin

nicht Mitglied im Verband. Der Ausschluss ihres Angebots war daher

grundsätzlich gerechtfertigt.

Die Beschwerdeführerin wendet allerdings ein, sie habe die

Aufnahme in den Verband beantragt und bei Mandatsvergabe werde sie Mitglied des

VSSU sein, womit sie das Eignungskriterium erfülle. Im Rahmen des Beurteilungsspielraums,

wie er der Vergabebehörde zusteht, dürfte es zwar zulässig sein, eine

bevorstehende Verbandsmitgliedschaft, ebenso wie beispielsweise ein in Aussicht

stehendes Zertifikat, bei der Beurteilung der Eignung zu berücksichtigen. Eine

dahingehende Pflicht wird indes höchstens in Ausnahmefällen zu bejahen sein und

besteht jedenfalls nicht bei der vorliegenden Sachlage. Denn vorliegend fehlt

es bereits an einem Beweis dafür, dass die Beschwerdeführerin inzwischen als Verbandsmitglied

aufgenommen worden wäre; die Beschwerdeführerin belässt es vielmehr bei ihrer

duplicando bestrittenen Behauptung. Abgesehen davon lagen ohnehin keine besonderen

Umstände vor, welche den Ausschluss als überspitzt formalistisch erscheinen

lassen würden. Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin erweist sich

daher in materieller Hinsicht als zulässig.

4.

Die Beschwerdeführerin beanstandet mit der

Replik, dass ihr der Ausschluss in der Absageverfügung nicht kommuniziert

worden sei.

4.1

Tatsächlich erweist sich die der Beschwerdeführerin

zugestellte Verfügung vom 2. Oktober 2015 als ungenügend begründet. So

verlangt § 38 Abs. 2 SubmV für Verfügungen

der Vergabebehörde immerhin eine summarische Begründung, welche hier nicht

vorlag. Indessen lässt es die Rechtsprechung zu, dass

die Behörde die Begründung eines Vergabeentscheids im Rahmen des Beschwerdeverfahrens

ergänzt und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs behebt, die

aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen kann

(VGr, 17. Dezember 2015, VB.2015.00604, E. 2.6; 17. September

2015, VB.2015.00390, E. 3.1; 18. November 2009, VB.2007.00503,

E. 3 mit Hinweisen; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 10 N. 36 f.).

4.2

Schliesslich bestehen auch keine Hinweise dafür, dass

sich die Vergabebehörde erst

nachträglich auf einen Ausschlussgrund berufen würde.

Dem Beschluss des Stadtrats vom 29. September 2015 ist vielmehr klar zu

entnehmen, dass die Offerte der Beschwerdeführerin

als ungültig qualifiziert wurde. Auch war ihr Angebot

bereits im Rahmen der Offertbewertung nicht berücksichtigt worden. Eine

Missachtung des in diesem Zusammenhang relevanten Transparenzgebots

liegt nicht vor.

Der Ausschluss der Beschwerdeführerin ist

damit auch aus formeller Sicht nicht zu beanstanden.

5.

Erweist sich der Ausschluss des Angebots

der Beschwerdeführerin demnach als zulässig, führt dies bereits zur Abweisung

der Beschwerde. Nicht weiter einzugehen ist bei diesem Ergebnis auf die

Ausführungen der Parteien zur Bewertung des Angebots.

6.

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet

sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG primär nach dem Unterliegen. Dass der Vergabeentscheid erst mit

der Beschwerdeantwort ausreichend begründet wurde, gibt keinen Anlass, um die

Kosten (teilweise) der Vergabebehörde zu überbinden; denn auch nach Kenntnis

der Entscheidgründe hat die Beschwerdeführerin an der

Beschwerde festgehalten. Dementsprechend sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

7.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. b

der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017

[SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'170.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an

…