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Entscheid

VB.2015.00656

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00656

9. März 2016Deutsch11 min

(URT.2016.17933)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin leidet seit dem

Jahr 2011 an einer schubförmig verlaufenden Multiplen Sklerose. Im Rahmen des

Bewerbungsverfahrens bei der Beschwerdegegnerin verschwieg

sie diese Erkrankung. Nachdem die Beschwerdegegnerin während der Probezeit aus

unbekannter Quelle Kenntnis von der Krankheit erhalten hatte, fand ein Gespräch

statt, an dem die Beschwerdeführerin ihre Erkrankung offenlegte und festhielt,

dass sie vollumfänglich diensttauglich sei; ein ärztliches Zeugnis vom

31. Oktober 2013 bestätigt dies. Am 19. November 2013 wurde der

Beschwerdeführerin mitgeteilt, die Beschwerdegegnerin habe die Absicht, das

Anstellungsverhältnis während der Probezeit aus gesundheitlichen Gründen

aufzulösen, und ihr dazu das rechtliche Gehör gewährt. Mit Verfügung vom

22. November 2013 löste der Gemeindepräsident das Anstellungsverhältnis

per 2. Dezember 2013 auf. Zur Begründung führte er im Wesentlichen die

Krankheit der Beschwerdeführerin an und ergänzte, es habe zudem am

12. September 2013 "einen gravierenden Vorfall mit ihrer

Dienstwaffe" stattgefunden und sie habe am (Samstag,) 16. November

2013 das Dienstfahrzeug (geringfügig) beschädigt und dieses ohne Schadenmeldung

an den Vorgesetzten in die Garage gestellt. Gegenüber der

Arbeitslosenversicherung gab die Beschwerdegegnerin auf eine Anfrage vom

9. Dezember 2013 an, zur Kündigung habe einzig der

gesundheitliche Zustand der Beschwerdeführerin geführt; die Kündigung wäre

"ohne dieses gesundheitliche Problem" in der nächsten Zeit nicht

ausgesprochen worden.

4.

4.1 Gemäss

§ 72 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GG,

LS 131.1) ist das Arbeitsverhältnis des Personals von Gemeinden

öffentlichrechtlich. Es ist ihnen freigestellt, ein eigenes Personalrecht zu

erlassen; subsidiär gelten die Bestimmungen des kantonalen Personalgesetzes vom

27. September 1998 (LS 177.10) sinngemäss (§ 72 Abs. 2 GG).

Die Beschwerdegegnerin hat in diesem Sinn eine Personalverordnung erlassen.

4.2 Nach der

kommunalen Personalverordnung wird das Arbeitsverhältnis in der Regel

unbefristet mit der Möglichkeit der Kündigung begründet; dabei gelten die

ersten drei Monate als Probezeit, während der die Kündigungsfrist beidseitig

sieben Tage beträgt. Die Kündigung durch den Arbeitgeber darf nach der

Verordnung nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts

(OR, SR 220) sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus.

Eine Kündigung ist unter anderem missbräuchlich im Sinn von

Art. 336 OR, wenn eine Partei sie ausspricht wegen einer Eigenschaft, die

der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese

Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder

beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (Abs. 1

lit. a). In diesem Sinn ist die Kündigung wegen einer Krankheit dann

missbräuchlich, wenn der oder die Angestellte deswegen nicht an der Arbeitsleistung

verhindert ist und dadurch die Zusammenarbeit im Betrieb – etwa wegen der

Ansteckungsgefahr – nicht wesentlich beeinträchtigt wird; Kündigungen wegen

nicht oder nur unter besonderen Umständen übertragbarer Krankheiten im

Latenzstadium sind deshalb in aller Regel missbräuchlich (Philippe Nordmann,

Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter

besonderer Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Basel 1998,

S. 88 ff.; Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar,

2014, Art. 336 OR N. 15; Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, 2014,

Art. 336 OR N. 17).

Bei konkurrierenden Motiven, von denen nicht alle

missbräuchlich sind, ist eine Kündigung immer dann missbräuchlich, wenn der

verpönte Grund unmittelbaren Anlass zur Kündigung gab oder mindestens derart

wesentlich war, dass ohne sein Vorliegen eine Kündigung nicht ausgesprochen

worden wäre. Der Kündigende hat dann nachzuweisen, dass er auch ohne Vorliegen

des verpönten Grundes gekündigt hätte (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger

Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 336 N. 20

mit Hinweisen; Staehelin, Art. 336 N. 8).

4.3 Vorliegend

haftet der Kündigung der Beschwerdegegnerin die Besonderheit an, dass sie noch

innerhalb der Probezeit von drei Monaten erfolgte, sodass das hiervor Gesagte

nicht gleichermassen Geltung erlangt. Die Kündigung

eines Probeverhältnisses durch die Verwaltung ist bereits zulässig, wenn

aufgrund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet

erscheint, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist

und voraussichtlich auch nicht mehr erbracht werden kann. Die Auflösung muss

vom Betroffenen nicht verschuldet sein und kann sich auch auf objektive Gründe

stützen. Die begründete Feststellung etwa, dass der sich um eine definitive

Anstellung Bewerbende dem Stellenprofil nicht entspricht, reicht aus (zum

Ganzen BGE 120 Ib 134 E. 2a mit Hinweisen). Dies hat seinen Grund

darin, dass die Probezeit den Parteien die Möglichkeit bieten soll, einander

möglichst zwanglos kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses

notwendig ist. Sie erlaubt den Parteien abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen

Erwartungen erfüllen, und sie werden in die Lage versetzt, über die in Aussicht

genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen.

Vor Ablauf der Probezeit können beide Parteien mithin nicht darauf vertrauen,

das Arbeitsverhältnis werde langfristig Bestand haben (zum Ganzen BGr, 16. Mai

2011,4A_11/2011, E. 1.3 mit Hinweis).

4.4 Die

Beschwerdeführerin leidet an Multipler Sklerose. Dabei handelt es sich um eine

chronisch fortschreitende neurologische Erkrankung, deren Verlauf indes nur

schwer vorherzusagen ist. Der Beschwerdegegnerin lag im Zeitpunkt der Kündigung

ein ärztliches Attest vor, das der Beschwerdeführerin trotz Krankheit eine

volle Arbeitsfähigkeit bescheinigte; gemäss aktuellem ärztlichem Zeugnis ist

sie auch zum heutigen Zeitpunkt voll arbeitsfähig.

Die Beschwerdegegnerin anerkannte in der

Ausgangsverfügung, dass die Beschwerdeführerin voll diensttauglich sei. Sie

stellte dann aber eigene Überlegungen zum weiteren Krankheitsverlauf an und kam

gestützt darauf zum Schluss, "dass der Dienst mit der Waffe und im

Streifenfahrzeug früher oder später nicht mehr verantwortbar sein wird".

Dass eine Angestellte in einem unbekannten Zeitpunkt allenfalls nicht mehr

diensttauglich sein könnte, stellt indes jedenfalls dann keinen genügenden

Zusammenhang zum Anstellungsverhältnis her, wenn dieser Zeitpunkt nicht in

absehbarer Zukunft liegt. Dass sich in diesem Sinn eine drohende

Dienstunfähigkeit der Beschwerdeführerin bereits konkretisiert hätte, macht die

Beschwerdegegnerin nicht geltend. Im Übrigen beruhen ihre Überlegungen nicht

auf einer medizinischen Expertise, sondern auf laienhaften Annahmen; sie eignen

sich schon aus diesem Grund nicht dazu, eine Kündigung aus gesundheitlichen Gründen zu rechtfertigen.

Hätte die Beschwerdegegnerin nicht auf das eingereichte ärztliche Attest

abstellen wollen, wäre sie vielmehr gehalten gewesen, die Beschwerdeführerin gestützt

auf die kommunale Personalverordnung vertrauensärztlich

untersuchen zu lassen.

4.5 Das

Anstellungsverhältnis wurde hier während der Probezeit aufgelöst, in der grundsätzlich

geringere Anforderungen an den Kündigungsgrund gelten. Weil indes kein Zusammenhang

zwischen Krankheit und Anstellungsverhältnis besteht, kann die Beschwerdegegnerin

aus diesem Umstand nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es widerspräche dem

Schutzzweck von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR, wenn die Kündigung

während der Probezeit wegen einer die Arbeitsfähigkeit aktuell nicht

beeinträchtigenden Krankheit zulässig bliebe. Im Übrigen ist zu beachten, dass

die Beschwerdeführerin ihre Krankheit gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht

offenbaren musste, solange diese keinen Einfluss auf ihre Arbeitsleistung hatte

(vgl. hierzu Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 328b N. 11

S. 606 f.). Die Beschwerdegegnerin wirft der Beschwerdeführerin in

diesem Zusammenhang deshalb zu Unrecht ein treuwidriges Verhalten vor.

4.6 Die

Beschwerdegegnerin begründete die Auflösung des Anstellungsverhältnisses in der

Ausgangsverfügung primär mit der Krankheit der Beschwerdeführerin. Sie hatte

der Beschwerdeführerin zuvor auch nur zu diesem Kündigungsgrund das rechtliche

Gehör gewährt und bezeichnete zudem gegenüber der Arbeitslosenversicherung die

Krankheit der Beschwerdeführerin als ausschliesslichen Kündigungsgrund. Die in

der Ausgangsverfügung erwähnten und erst im Rekursverfahren teilweise

konkretisierten Vorwürfe betreffend unbeabsichtigte Schussabgabe sowie fehlende

Schadenmeldung erscheinen vor diesem Hintergrund von untergeordneter Natur und

vermögen deshalb an der Missbräuchlichkeit der Kündigung nichts zu ändern. Im

Übrigen erwiese sich die Kündigung wegen dieser Vorfälle schon aufgrund der

Gehörsverletzung als rechtswidrig.

5.

5.1 Erweist

sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und

wird die entlassene Person nicht wieder eingestellt, bemisst sich die

Entschädigung gemäss kommunaler Personalverordnung nach den Bestimmungen des

Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung. Nach Art. 336a

Abs. 2 OR ist die Entschädigung durch das Gericht in Würdigung aller

Umstände festzusetzen und darf den Betrag von sechs Monatslöhnen nicht

übersteigen (vgl. zur Höhe der Entschädigung und dem diesbezüglichen richterlichen

Ermessen Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 336a N. 3 f.). Diese

Bestimmung dient sowohl der Bestrafung als auch der Wiedergutmachung und ist

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe

vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (BGE 123 III 391

E. 3c).

5.2 Im Rahmen

der ermessensweisen Festsetzung der Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale

Komponente als auch die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen.

Im Hinblick auf die pönale Komponente sind die Schwere der Verfehlung der

arbeitgebenden Partei sowie deren wirtschaftliche Verhältnisse und die Schwere

des Eingriffs in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen. Das

Verschulden bemisst sich dabei insbesondere nach dem Anlass der Kündigung,

allfälligem Mitverschulden der Arbeitnehmenden, dem Vorgehen bei der Kündigung

und der Art des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick auf die

Wiedergutmachungsfunktion sind sodann die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung

für die Arbeitnehmenden zu berücksichtigen, namentlich deren Alter, berufliche

Stellung, soziale Situation, die Schwierigkeiten einer Wiedereingliederung in

das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer

des Arbeitsverhältnisses (vgl. zum Ganzen VGr, 17. Mai 2004,

PB.2004.00002, E. 2.2).

5.3 Dass die

Beschwerdegegnerin vorliegend das Anstellungsverhältnis aus gesundheitlichen

Gründen ohne weitere Abklärungen auflöste, obwohl die Beschwerdeführerin gemäss

ärztlichem Attest voll arbeitsfähig war, wiegt schwer. Zu beachten ist sodann,

dass die Beschwerdeführerin aufgrund der kurzen Kündigungsfrist während der

Probezeit kaum Zeit hatte, um eine neue Arbeitsstelle zu suchen. Mit Blick auf

die kurze Dauer der Anstellung und weil die Beschwerdeführerin keine

Unterstützungspflichten geltend macht, erscheint eine Entschädigung von zwei

Bruttomonatslöhnen als angemessen. Unter einem Bruttomonatslohn ist ein

Zwölftel des Bruttojahreslohns zu verstehen. Auf dieser Entschädigung sind keine

Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 18. März 2009,

PB. 2008.00041, E. 5, und 5. Juli 2002, PB.2002.00008,

E. 3b/bb; BGE 123 V 5).

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

teilweise gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I und III des Rekursentscheids sind

aufzuheben, und es ist festzustellen, dass die

Kündigung missbräuchlich war. Die Beschwerdegegnerin ist zu verpflichten, der

Beschwerdeführerin eine Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen zu bezahlen.

7.

7.1 Da der

Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, sind Gerichtskosten aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Die Beschwerdeführerin erscheint im

Ergebnis als obsiegend, weshalb die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen sind.

7.2 Die

Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für Rekurs- und Beschwerdeverfahren

eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziff. I und III des Beschlusses

des Bezirksrats E vom 12. September 2014 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass

die Kündigung missbräuchlich war. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der

Beschwerdeführerin im Sinn der Erwägungen eine Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen

zu bezahlen.

Erwägungen

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 220.-- Zustellkosten,

Fr. 2'720.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für Rekurs- und

Beschwerdeverfahren insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu

bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an…