VB.2015.00692

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00692

12. Mai 2016Deutsch26 min

(URT.2016.18260)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 10. März 2015 erteilte die

Bausektion des Stadtrates von Zürich der A AG, Zürich, die nachträgliche

Bewilligung für vier bestehende, teilweise den öffentlichen Grund beanspruchende

Parkplätze an der Strasse E-Strasse und an der F-Strasse auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 01 in Zürich 1.

Mit Verfügung vom 3. April 2013 hatte die

Stadtpolizei Zürich, Abteilung Bewilligungen (nachfolgend Stadtpolizei), die

Bewilligung zur Benützung des öffentlichen Grundes für das Parkieren von

Motorfahrzeugen erteilt.

Erwägungen

II.

Gegen diese beiden Beschlüsse rekurrierte die Stiftung C

an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und stellte die Anträge, der

Bausektionsbeschluss und die Verfügung der Stadtpolizei seien aufzuheben. Mit

Entscheid vom 9. Oktober 2015 wurde der Rekurs gutgeheissen, soweit darauf

eingetreten worden war.

III.

A. Gegen

diesen Entscheid erhob die A AG, Zürich (Beschwerdeführerin 1), am 9. November

2015.

Beschwerde am Verwaltungsgericht und beantragte, den Rekursentscheid vom

9.

Oktober 2015 insoweit aufzuheben, als das Baurekursgericht auf den erhobenen

Rekurs eingetreten sowie Disp.-Ziff. II des Beschlusses der Bausektion der

Stadt Zürich vom 10. März 2015 aufgehoben und letztere eingeladen hatte,

über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu entscheiden, sowie

eine Parteientschädigung (VB.2015.00692).

Mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2015 beantragte

die Stiftung C die Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit dem

Verfahren VB.2105.00694, die vorliegende Beschwerde abzuweisen sowie eine

Parteientschädigung. Die Bausektion des Stadtrates von Zürich (Mitbeteiligte 1)

beantragte mit Vernehmlassung vom 14. Dezember 2015, die Beschwerde

gutzuheissen. Das Baurekursgericht stellte mit Schreiben vom 14. Dezember

2015.

den Antrag, die Beschwerde abzuweisen.

Mit Replik vom 21. Januar 2016 hielt die A AG an

ihren Anträgen fest, ebenso die Stiftung C mit Duplik vom 4. Februar

2016.

B. Die Stiftung C

(Beschwerdeführerin 2) erhob ihrerseits am 10. November 2015 Beschwerde

gegen den Entscheid des Baurekursgerichts und beantragte, den Entscheid insoweit

aufzuheben, als damit verweigert wurde, auch über den Rekurs gegen die konzessionsrechtliche

Bewilligung der Stadtpolizei vom 3. April 2013 zu entscheiden. Die Dispositiv-Ziffern I

Absatz 2 und II seien im Sinn des Antrags zu ergänzen und zu ändern. Eventuell

sei festzustellen, dass der vorinstanzliche Entscheid als formelle

Rechtsverweigerung zu qualifizieren sei und das Baurekursgericht sei einzuladen,

den Rekurs diesbezüglich zu behandeln. Schliesslich beantragte sie eine

Parteientschädigung (VB.201500694).

Das Baurekursgericht stellte am 14. Dezember 2015

Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 20. Januar 2016

beantragte die Stadtpolizei (Mitbeteiligte 2) die Abweisung der

Beschwerde. In ihrer Beschwerdeantwort vom 21. Januar 2016 beantragte die A AG,

auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen, sowie eine

Parteientschädigung. Mit Stellungnahme vom 26. Januar 2016 beantragte die

Bausektion des Stadtrates, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten

sei. Mit Replik vom 4. Februar 2016 ergänzte die Stiftung C ihren

Beschwerdeantrag Nr. 1 und hielt an ihren sonstigen Anträgen fest. Die

Bausektion des Stadtrates hielt mit Duplik vom 17. Februar 2016 an ihren

Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

Die

Beschwerdeführerin 1 äussert sich in ihrer Beschwerde zum

Anfechtungsobjekt. Obwohl mit dem vorinstanzlichen Entscheid ein so genannter

Rückweisungsentscheid bzw. Zwischenentscheid vorliege, sei dieser anfechtbar. Zum

einen liege faktisch ein Endentscheid vor. Selbst bei Annahme eines

Zwischenentscheids wäre dieser anfechtbar, da die Beschwerdeführerin 1 durch

die Rückweisung sowohl einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil trage als auch

prozessökonomische Gründe für die Anfechtbarkeit sprechen würden. Sowohl die

Mitbeteiligte 1 als auch die Beschwerdeführerin 2 schliessen sich dieser Ansicht

an.

1.3

Ein

Rückweisungsentscheid ist grundsätzlich ein Zwischenentscheid und kann gemäss

§ 19a Abs. 2 VRG nur unter den sinngemässen Voraussetzungen von

Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

weitergezogen werden. Von Interesse ist hier Art. 93 BGG, wonach ein

solcher Entscheid selbständig anfechtbar ist, wenn dieser einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1

lit. a BGG) oder wenn prozessökonomische Gründe dafür sprechen, indem die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren

ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG).

Da die bundesrechtlichen Bestimmungen im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren wie gesehen nur sinngemäss gelten, kann sich

unter Umständen auch ein Zwischenentscheid als anfechtbar erweisen kann,

welcher vor Bundesgericht nicht angefochten werden könnte (BEZ 2014 Nr. 7;

Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 19a

N. 8 ff.). Dabei spielen als Eintretensgründe namentlich die

Prozessökonomie oder die Verfahrensverkürzung

eine Rolle (vgl. Bertschi, § 19a N. 64).

Schliesslich ist festzuhalten, dass für die

verfahrensrechtliche Qualifizierung eines angefochtenen Entscheids nicht dessen

formelle Bezeichnung, sondern der materielle Gehalt entscheidend ist (BGE 135

II 30, E. 1.3.1).

1.4

Den

Ausführungen der Beschwerdeführerin 1 und 2 und der Mitbeteiligten 1 ist beizupflichten.

Zunächst hebt die Vorinstanz Disp.-Ziff. II des Beschlusses der

mitbeteiligten Bausektion vom 10. März 2015 auf und bringt damit in einem

gewissen Masse das nachträgliche Baubewilligungsverfahren zum Abschluss, indem

über die Fragen des materiellen Baurechts kein Ermessensspielraum für die

mitbeteiligte Bausektion mehr besteht, sondern nur noch hinsichtlich der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Es ist bereits deshalb fraglich,

ob in materieller Hinsicht tatsächlich ein Rückweisungsentscheid oder Elemente

eines Endentscheids vorliegen.

Die Frage kann jedoch vorliegend offengelassen werden, da

sich selbst bei Annahme eines Rückweisungsentscheids aus prozessökonomischer

Hinsicht die Anfechtbarkeit des vorinstanzlichen Entscheids ergibt. Mit dem

Entscheid der vorliegenden Beschwerde wird ein sofortiger Entscheid

herbeigeführt und ein erneutes weitläufiges Verfahren verhindert (vgl. hinten

E. 5.6 und 5.8). Im kantonalen Verfahren ist unter diesem Aspekt zu

beachten, dass den unteren Instanzen kein unnötiger Verfahrensaufwand

aufgebürdet wird (VGr, 17. Juni 2005, VB.2005.00037, E. 1.1.1; Bertschi,

§ 19a N. 9).

1.5

Die

übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, sodass auf beide Beschwerden

einzutreten ist.

2.

Die

Vereinigung von Verfahren ist aus prozessökonomischen Gründen zulässig, wenn

mehrere Begehren den gleichen Sachverhalt betreffen und dieselben Rechtsfragen

aufwerfen (§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 125 lit. c der

Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO]; vgl. auch Martin Bertschi/Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 50–60). Die

vorliegenden beiden Verfahren betreffen den gleichen Sachverhalt und es stellen

sich identische Rechtsfragen. Entsprechend sind die Verfahren VB.2015.00692 und

VB.2016.00694 zu vereinigen.

3.

3.1

In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin 1

die Durchführung eines Augenscheins. Der Entscheid darüber, ob ein

Augenschein angeordnet wird, steht im Ermessen der anordnenden Behörde. Es

besteht nur dann eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins, wenn die

tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr,

8.

November 2010, 1C_192, E. 3.3; BGr, 10. August 2010,

5C_512/2009, E. 2.3; VGr, 19. April 2012, VB.2011.00612, E. 1.3).

Es ist zulässig, dass sich eine Rechtsmittelinstanz, insbesondere das

Verwaltungsgericht, auf das Ergebnis des vorinstanzlichen Augenscheins abstützt

bzw. auf die Durchführung eines eigenen Augenscheins verzichtet, vorausgesetzt,

dass sich der massgebliche Sachverhalt aus dem vorinstanzlichen Augenschein

bzw. aus den übrigen Verfahrensakten mit ausreichender Deutlichkeit ergibt (Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, Zürich 2014, § 7 N. 81).

3.2

vorliegenden Fall wurde durch das Baurekursgericht ein Augenschein

durchgeführt. Das Protokoll dieses Augenscheins, unter anderem mit Fotografien,

liegt dem Verwaltungsgericht vor, ebenso weitere eingereichte Fotos und Pläne.

Aus diesen sowie der Gesamtheit der übrigen Akten ergibt sich der Sachverhalt

mit hinreichender Deutlichkeit, sodass auf einen weiteren Augenschein

verzichtet werden kann.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin 1 macht zunächst geltend, die Vorinstanz hätte auf den

Rekurs der Beschwerdeführerin 2 mangels genügender

Rechtsmittellegitimation in Bezug auf die Parkplätze 1–3 auf der Seite E-Strasse

nicht eintreten dürfen. Es fehle der diesbezüglich an einem rechtsgenügenden

Anfechtungsinteresse. Es bestünden für die Beschwerdeführerin 2 keine

übermässigen Lärmimmissionen.

4.2

Die

Beschwerdeführerin 1 betreibt auf dem in der Kernzone Altstadt gelegenen

Baugrundstück Kat.-Nr. 01 an der Strasse E-Strasse 02 und 03 und

(rückwärtig) F-Strasse 04 und 05 als Baurechtsnehmerin einen

Restaurationsbetrieb mit Innenrestaurant, Aussenrestaurant und Club

(Baurechtsparzelle Kat.-Nr. 06). Eigentümerin des Grundstücks ist die

Stadt Zürich.

Strittig sind vier zum Betrieb gehörende Aussenparkplätze

(Längsparkplätze) auf dem dort auch Strassenraum bildenden Baugrundstück. Die

Parkplätze 1–3 liegen vor den Gebäuden E-Strasse 02 und 03. Sie ragen auf

der ganzen Länge um ca. 65 cm über die Grundstücksgrenze hinaus und

beanspruchen den öffentlichen Strassengrund im Umfang von 11.54 m2. Der

Parkplatz 4 befindet sich vor dem Gebäude F-Strasse 07 und ragt mit

seiner Markierung geringfügig in den Strassenraum hinein (auf einer Länge von

1.20

m um maximal 15 cm, was einer Fläche von 0.09 m2 entspricht).

Der an den Parkplatz 4 anschliessende Parkplatz 5,

der vollständig auf dem – dort wiederum Strassenraum bildenden – Baugrundstück

steht, also nicht auch den öffentlichen Grund beansprucht, wurde im Jahre 1996

bewilligt und bildet vorliegend nicht Streitgegenstand.

Für die drei Parkplätze an der E-Strasse erteilte die

mitbeteiligte Bausektion mit Beschluss vom 10. März 2015 eine

baurechtliche Bewilligung bis zum Ablauf des Baurechts (62 Jahre ab 25. Oktober

1995) bzw. bis zu einer vorherigen neuerlichen Übertragung des Baurechts.

Bezüglich des vierten Parkplatzes an der F-Strasse wurde die Bestandesgarantie

festgestellt.

4.3

Gemäss

§ 338a des Bau- und Planungsgesetzes vom 7. September 1975 (PBG) sind

Personen zum Rekurs und zur Beschwerde berechtigt, wenn eine besondere, nahe

Beziehung zum Streitgegenstand besteht, sie durch eine angeordnete Anordnung

besonders berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder

Änderung haben. Was die besondere, nahe Beziehung zum Streitgegenstand

betrifft, so ist in Fällen von Nachbaren von Baugrundstücken eine enge

nachbarliche Raumbeziehung zum Baugrundstück bzw. den dort vorgesehenen Bauten

und Anlagen erforderlich. Das schutzwürdige Interesse liegt regelmässig vor,

wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der genannten Personen durch

den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden könnte, sie einen praktischen

Nutzen erlangen bzw. einen Nachteil abwenden könnten, den die angefochtene

Bewilligung für sie zur Folge hätte (BGr, 29. August 2011,1C_270/2011,

E. 3.2; Bertschi, § 21 N. 15). Dies gilt insbesondere auch für

Nachbarn. Der Nachteil, welchen der Nachbar erleidet, muss zudem von gewisser

Erheblichkeit sein. Verstösst die Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den

Grundsatz von Treu und Glauben, so fehlt der betroffenen Person bzw. dem

Nachbarn ebenfalls das schutzwürdige Interesse (Christoph Fritzsche/Peter

Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Band 1,

Zürich 2011, S. 441).

4.4

Beim

Gebäude der Beschwerdeführerin 2 handelt es sich um ein Wohnhaus mit vier

Obergeschossen mit identischem Grundriss und einem Erdgeschoss. Pro Geschoss

gibt es zwei Wohnungen. Die eine Wohnung hat auf der Nordseite, also gegen die

Parkplätze hin, keine Zimmer und ergo auch kein Fenster. Die andere Wohnung

verfügt auf der Nordseite über ein Zimmer mit seitlich nach Westen gerichtetem

Fenster, ferner ein Badezimmer mit kleinem nach Norden gerichtetem Fenster und

schliesslich einen Wohnküchenbereich mit grossem nach Norden gerichtetem

Fenster. Der Wohnküchenbereich bildet Teil eines Raums, der sich über die ganze

Tiefe des Gebäudes von rund 15 m bis zur Südfassade mit den Balkonen

erstreckt; dort ist der mit "Wohnen" bezeichnete Bereich situiert

(vgl. Fotografien VB.2015.00692).

4.5

Angesichts

der Lage des Gebäudes der Beschwerdeführerin 2 kann den Ausführungen der

Beschwerdeführerin 1 nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zu Recht

ausführt, grenzt das Grundstück der Beschwerdeführerin 2 an dasjenige der

Beschwerdeführerin 1 und liegen die fraglichen Parkplätze nur 20 m

von den lärmempfindlichen Räumen der Beschwerdeführerin 2 entfernt.

Bereits dieser Umstand legt eine besondere Betroffenheit bzw. ein

schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin 2 nahe (vgl. auch Martin

Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 56).

Am vorinstanzlichen Augenschein hat sich zudem ergeben,

dass von allen Parkplätzen Sicht und Schallverbindung zumindest zum obersten

der vier Obergeschosse des fraglichen Wohnhauses besteht. Mit dem Vorgang des

Parkierens verbundener Lärm durch Anfahren, Wegfahren, Autotüren schliessen,

menschliche Stimmen etc. ist in den Wohnküchenbereichen zumindest der höher

gelegenen Obergeschosse jedenfalls bei geöffnetem Fenster gut hörbar und potenziell

in der Lage, nicht unerheblich zu stören. Selbst wenn es sich gemäss Ausführungen

der Beschwerdeführerin 1 mehrheitlich um lediglich zwei zeitlich versetzte

Wegfahrten in der Nacht oder in den frühen Morgenstunden handeln würde – was

von der Beschwerdeführerin 2 sinngemäss bestritten wird, indem sie von

"häufigen" Wegfahrten spricht –, würde ein relevantes Störungspotenzial

vorhanden bleiben; denn bei den genannten Zeiten handelt es sich durchaus um

sensible Ruhezeiten.

Die Beschwerdeführerin 1 beanstandet, dass die auf der

Seite E-Strasse liegenden Räume der Wohnungen Badezimmer und Wohnküchen seien

und deshalb nicht als besonders sensible Räume einzustufen seien. Eine

Belärmung des jeweiligen Badezimmers der Wohnungen durch die fraglichen drei

Abstellplätze lässt tatsächlich nicht auf einen rechtserheblichen Nachteil für

die Beschwerdeführerin 2 schliessen. Bei der Wohnküche ist dies jedoch

anders zu gewichten. Als potenziell ruhiger Aufenthaltsort bzw. Wohnbereich umfasst

die Wohnküche eine erhöhte Lärmsensibilität, und dies, entgegen der

Ausführungen der Beschwerdeführerin 1, durchaus typischerweise auch zu spätabendlichen,

nächtlichen bzw. frühmorgendlichen Zeiten.

Der Wohnküchenbereich ist darüber hinaus kein

abgeschlossener Raum, sondern bildet darüber hinaus Teil eines Raums, der sich

über die ganze Tiefe des Gebäudes erstreckt und ist somit im weiteren Sinn

ebenfalls als Schlafzimmer nutzbar. Die Beschwerdeführerin 1 bringt in

diesem Zusammenhang vor, es bestünden in diesem gesamten Wohnteil auch Fenster

über die Südfassade hinaus und es hätte deshalb die Zürcher

Lüftungsfensterpraxis berücksichtigt werden müssen, wonach der Lärmgrenzwert

nicht bei jedem Fenster, das geöffnet werden kann, eingehalten werden müsse

(BEZ 2015 Nr. 13). Diese Praxis kommt konkret jedoch nicht zum Tragen, da

zum ersten die Durchlüftung bei lediglicher Lüftung über die Südfassade nicht

zweifelsfrei als genügend erscheint, und zum zweiten aus dem Lärmschutzrecht

keine Verpflichtung der Anwohner abgeleitet werden kann, nur gewisse Fenster

zwecks Lüftung zu öffnen (BGr, 5. November 2003, 1A.139.2002, E. 5.4).

Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin 2 vor, die störenden Geräusche

auch bei geschlossenem Fenster zu vernehmen.

Ebenfalls ist nicht davon auszugehen, dass die Belärmung

des Gebäudes der Beschwerdeführerin 2 durch die strittigen drei Parkplätze

in der Belärmung durch die Benutzung der Parkplätze in der G-Strasse und der H-Strasse

untergeht. Die meisten Parkplätze an der G-Strasse sind weiter entfernt als

jene am E-Strasse und nicht gegenüber, sondern seitlich der Nordfassade des Gebäudes

situiert; jene an der H-Strasse sodann liegen, durch das Gebäude G-Strasse 10

getrennt, um die Ecke. Hieraus resultiert ein hoher Abschirmungseffekt.

Die Rekurslegitimation der Beschwerdeführerin 2

bezüglich der Parkplätze 1–3 erweist sich somit insgesamt als gegeben und die

Vorinstanz ist auf den Rekurs zu Recht eingetreten.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführerin 1 rügt den angefochtenen Entscheid sodann als

Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes gemäss Art. 9 der

Bundesverfassung (BV). Die streitbetroffenen Parkplätze seien zwar offenbar aufgrund

des Entscheids vom 22. Oktober 1996 unrechtmässig; jedoch sei trotz dieses

Entscheids in den folgenden Jahren stets eine Bewilligung zur Parkplatznutzung

erteilt worden. Damit hätten die Behörden einen vertrauensschaffenden

Tatbestand geschaffen. Die Beschwerdeführerin 1, die erst seit 2006 ihren

Betrieb auf dem streitbetroffenen Grundstück führe, habe von dem Rechtsmangel

bezüglich der Parkplätze nichts wissen können. Sie habe gutgläubig auf die

Rechtmässigkeit der drei streitbetroffenen Parkplätze vertraut und sei deshalb

in ihrem Vertrauen zu schützen.

5.2

Werden

bewilligungspflichtige Bauten oder Nutzungen in Verletzung von einschlägigen

Vorschriften des öffentlichen Rechts, namentlich des Bau- und Umweltschutzrechts,

realisiert, hat die Baubehörde grundsätzlich den rechtmässigen Zustand

wiederherzustellen, das heisst die vollständige oder teilweise Beseitigung der

Baute oder Einstellung der Nutzung zu veranlassen (§§ 340 f. PBG).

Sie muss dabei stets das Verhältnismässigkeitsprinzip beachten. Ist die Abweichung

vom gesetzes- oder bauordnungsgemässen Zustand geringfügig und vermögen die berührten

allgemeinen Interessen den Schaden, welcher der Bauherrschaft durch den Abbruch

entstünde, nicht zu rechtfertigen, ist auf die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands zu verzichten. Zu den allgemeinen Interessen gehören auch die privaten

Interessen von Nachbarn (vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf, Band I, S. 483).

Nach herrschender Praxis ist das Recht der Baubehörde, die

Beseitigung baurechtswidriger Bauten und Anlagen anzuordnen, grundsätzlich auf

30.

Jahre (vom Zeitpunkt der Erstellung an gerechnet) beschränkt (vgl. z. B. BGE 107 Ia 123,

E. 1; 106 Ia 121). Eine Baubewilligung kann also quasi nach 30 Jahren

ersessen werden – unter dem Vorbehalt, dass keine wichtigen Rechtsgüter

gefährdet sind. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kann allerdings am

öffentlichen Grund weder Eigentum noch ein beschränktes dingliches Recht oder

ein dem Inhalt einer Konzession entsprechendes Recht ersessen werden (VGr, 2. September

2002, VB.2002.00100). Der Anspruch auf Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands kann somit bezüglich im Strassenraum liegender Parkierungsflächen

nicht verwirken.

5.3

Eine

rechtswidrige Baute bzw. Anlage kann ausnahmsweise auch aufgrund des Grundsatzes

des Vertrauensschutzes gemäss Art. 9 BV geschützt werden. Dieser Grundsatz

beinhaltet, dass der Private Anspruch darauf hat, in seinem berechtigten

Vertrauen in ein bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt

zu werden. Der Schutz bei unrichtigen Auskünften von Behörden greift nur dann,

wenn verschiedene Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Die Auskunft muss

eine genügende inhaltliche Bestimmtheit aufweisen und vorbehaltlos erteilt

worden sein. Alsdann gilt die Auskunft nur mit Bezug auf den Sachverhalt, wie

er der Behörde zur Kenntnis gebracht wurde, und steht immer unter dem

stillschweigenden Vorbehalt einer Rechtsänderung. Geschützt wird nur der

gutgläubige Private; wer die Unrichtigkeit einer behördlichen Auskunft erkannte

oder hätte erkennen können, kann sich nicht auf Vertrauen berufen. Ferner muss

die Behörde, welche die Auskunft erteilt hat, hierfür zuständig gewesen sein.

Dabei genügt es, dass der Private in guten Treuen annehmen durfte, die Behörde

bzw. die betreffende Person sei zur Erteilung der Auskunft befugt gewesen.

Schliesslich muss der Adressat im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft

eine für ihn nachteilige Disposition getroffen haben, die nicht oder jedenfalls

nicht ohne Schaden rückgängig gemacht werden kann. Sind diese Voraussetzungen

erfüllt, ist das Vertrauen des Privaten in eine unrichtige Auskunft zu

schützen. Dies allerdings mit der Einschränkung, dass das öffentliche Interesse

an der richtigen Rechtsanwendung dem Vertrauensschutz ausnahmsweise vorgehen kann.

Ob dies zutrifft, ist im Einzelfall durch Abwägung zu ermitteln.

Anwendungsfälle des Vertrauensschutzes, die dazu führen,

dass behördliches Handeln, Dulden oder Unterlassen den Anspruch auf Erteilung

einer gegen objektives Recht verstossenden Baubewilligung auslöste, sind nur

selten anzunehmen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich 2010, N. 652). Ein solcher

Ausnahmefall kann dann vorliegen, wenn die zuständige Behörde die Meinung aufkommen

lässt, der betroffene Bauherr handle rechtmässig, es also nicht beim blossen

Nichtstun der Behörde geblieben ist. Ansonsten ist grosse Zurückhaltung geboten

(vgl. VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89 [1988], S. 261 ff.; Beatrice

Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt am

Main 1983, S. 228).

5.4

Die

Beschwerdeführerin 1 führt ihren Betrieb auf dem betroffenen Grundstück seit

2006; dies ursprünglich im Pachtverhältnis und seit 2007 im Baurecht. Das

Baurecht dauert 62 Jahre, von der Eintragung ins Grundbuch an gerechnet.

Mit dem Baurecht wird dem Bauberechtigten das Recht eingeräumt, den

Gebäudekomplex als Restaurant und Wohngebäude zu nutzen sowie das nicht mit

Gebäuden überstellte Land der Baurechtsparzelle als Gartenwirtschaft und als

Parkplatzfläche zu nutzen. Das Baurecht bezieht sich allerdings nicht auch auf

die Strassenparzellen an der E-Strasse und an der F-Strasse, in welche die fraglichen

Parkplätze hineinragen.

Die streitbetroffenen Parkplätze waren bereits Mitte der

1990er Jahre Gegenstand eines baurechtlichen Verfahrens. Mit Beschluss vom 21. Mai

1996.

wurde der Genossenschaft X der Umbau des Restaurants "I"

bewilligt. In der Folge wurde ein Bewilligungsverfahren betreffend die

Parkplätze durchgeführt. Im Entscheid vom 22. Oktober 1996 wurde festgestellt,

die Bauherrschaft mache geltend, die fraglichen fünf Parkplätze bestünden mindestens

seit 1953. Zu den Parkplätzen an der E-Strasse wurde erwogen, diese würden den

öffentlichen Grund deutlich beanspruchen, weshalb ihnen keine Bestandesgarantie

zukomme. Sie könnten auch nicht nachträglich bewilligt werden. Eine Konzession

könne nicht erteilt werden. Im Parkplatzreduktionsgebiet A gemäss der

städtischen Parkplatzverordnung, in welchem sich das Baugrundstück befinde,

seien nur Parkplätze für einen ausgewiesenen besonderen Eigenbedarf und für den

Güterumschlag zulässig. Diese Parkplätze seien deshalb vollständig zu

verweigern. Der Parkplatz 4 an der F-Strasse beanspruche ebenfalls

öffentlichen Grund und sei daher auch zu verweigern. Der vollständig auf Privatgrund

liegende Parkplatz 5 an der F-Strasse könne für den Eigenbedarf bzw.

Güterumschlag hingenommen bzw. bewilligt und als Pflichtparkplatz angerechnet

werden. Damit sei die durch das Umbauvorhaben ausgelöste Parkplatzpflicht

erfüllt.

Diesen Erwägungen entsprechend bewilligte die

Mitbeteiligte 1 den fünften Parkplatz, während sie die übrigen vier

verweigerte. Indes unterliess es die Behörde, sich zur Frage der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu äussern und hierüber eine wie

auch immer lautende Anordnung zu treffen. Der Beschluss vom 22. Oktober

1996.

erwuchs in Rechtskraft, nachdem nach Veräusserung des Baurechts die neue

Baurechtsnehmerin, die J in der K AG, nicht in das gegen den

baurechtlichen Entscheid angehobene Rekursverfahren eingetreten war.

Obwohl vier der fünf Abstellplätze verweigert worden

waren, erteilte die Mitbeteiligte 2 anfangs 1999 der J in der K AG

eine Bewilligung für die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes zu

Parkierungszwecken. Die letzte Bewilligung erging am 3. April 2013. Am 22. April

2014.

teilte die Mitbeteiligte 2 der Beschwerdeführerin 1 mit, die

Abstellplätze seien baurechtlich nie bewilligt worden, weshalb die Bewilligung

für die Benutzung des öffentlichen Grundes widerrechtlich erteilt worden sei

und daher aufgehoben werden müsse. Das Verfahren vor der Mitbeteiligten 2

wurde indes sistiert, um den Ausgang des Baubewilligungsverfahrens abzuwarten.

5.5

Vorliegend

ist unbestritten, dass die streitbetroffenen Parkplätze nach der städtischen

Parkplatzverordnung rechtswidrig sind. Des Weiteren ist aufgrund der Akten

anzunehmen, dass auf den fraglichen Flächen schon seit den 1950er Jahren Autos

abgestellt werden. Die Parkierungsflächen auf Privatgrund sind somit

grundsätzlich im Bestand geschützt. Aufgrund der bereits erwähnten herrschenden

Praxis kann am öffentlichen Grund weder Eigentum noch ein beschränktes

dingliches Recht oder ein dem Inhalt einer Konzession entsprechendes Recht

ersessen werden (VGr, 2. September 2002, VB.2002.00100). Der Anspruch auf

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands seitens der Stadt Zürich kann

somit bezüglich der im Strassenraum liegenden Parkierungsflächen trotz der über

30jährigen Bestanddauer nicht verwirken und der rechtmässige Zustand wäre unter

Einbezug des Verhältnismässigkeitsprinzips zu prüfen. Dies hat die

mitbeteiligte Bausektion jedoch unterlassen und stattdessen eine Prüfung des

Vertrauensschutzes nach Art. 9 BV vorgenommen.

5.6

Wie

bereits erwähnt sind Anwendungsfälle des Vertrauensschutzes, die dazu führten,

dass behördliches Handeln, Dulden oder Unterlassen den Anspruch auf Erteilung

einer gegen objektives Recht verstossenden Baubewilligung auslöste, nur selten

anzunehmen. Die Vorinstanz ist im vorliegenden Fall offensichtlich davon

ausgegangen, dass ein solch seltener Fall des Vertrauensschutzes nicht

vorliegt. Nach Ansicht der Vorinstanz hätte die mitbeteiligte Bausektion bei

Feststellung der materiellen Rechtswidrigkeit einer Baubewilligung in einem

zweiten Schritt prüfen müssen, ob der rechtmässige Zustand wiederherzustellen

oder aber hierauf zu verzichten wäre (§ 341 PBG; §§ 29 ff. VRG).

Hierbei hätte eine Verhältnismässigkeitsprüfung inklusive der Gut- oder

Bösgläubigkeit der Beschwerdeführerin erfolgen sollen.

Sowohl die mitbeteiligte Bausektion selbst als auch die

Beschwerdeführerin 1 bejahen hingegen einen solchen seltenen Fall des

Vertrauensschutzes nach Art. 9 BV.

Den Ausführungen der Mitbeteiligten 1 und der

Beschwerdeführerin 1 ist in Abweichung von den vorinstanzlichen Erwägungen

beizupflichten. Im vorliegenden Fall handelt es sich gerade um einen der

seltenen Fälle, in welchem das Verhalten der involvierten Behörden entgegen dem

zitierten Entscheid des Verwaltungsgerichts aus dem Jahr 1987 nicht nur in

blossem Nichtstun bestand (VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89 [1988], S. 261 ff.),

sondern die Meinung aufkommen liess, die Beschwerdeführerin 1 handle

rechtmässig. Während die Mitbeteiligte 1 1996 die Bewilligung für die

streitbetroffenen Parkplätze verweigerte, erteilte die Mitbeteiligte 2

1999.

in Kenntnis des Entscheids von 1996 eine Bewilligung für die

Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes zu Parkierungszwecken, welche sie bis

im Jahr 2013 laufend erneuerte. Im Baurechtsvertrag mit der Stadt Zürich von

1994, in welchen die Beschwerdeführerin im Jahr 2007 eintrat, wird in Ziff. 1.1

dem jeweils Bauberechtigten ausdrücklich die Nutzung des gelb umrandeten Areals

als Wirtschaftsgarten und als Parkplatz eingeräumt. Im Jahr 2007 wurde sogar

die Sondernutzungsfläche auf das heutige Mass erweitert. Des Weiteren erteilte die

Mitbeteiligte 1 im Jahr 2007 eine Baubewilligung für den Umbau und die

Nutzungsänderung für den beschwerdeführerischen Restaurant- und Clubbetrieb,

ohne dass hierbei auf die Baurechtswidrigkeit der seit Jahrzehnten genutzten

Fahrzeugabstellplätze an der E-Strasse hingewiesen worden wäre. Schliesslich veranlasste

die städtische Liegenschaftenverwaltung, welche den Bauentscheid von 1996 seinerzeit

ebenfalls erhielt, die Markierung der Parkfelder. Im Jahr 2010, als der Baurechtsvertrag

verschiedene Anpassungen erfuhr, erwähnte die Stadt Zürich mit keinem Wort die

Rechtswidrigkeit der Fahrzeugabstellplätze an der E-Strasse.

Das Verhalten sämtlicher involvierten städtischen Behörden

gab somit in seiner Gesamtheit Anlass zur Meinung, dass die Beschwerdeführerin 1

rechtmässig handle, und bestand keineswegs in einem bloss passiven Dulden des

rechtswidrigen Zustands. Letztere war nicht Verfügungsadressatin der

ursprünglichen Bauverweigerung von 1996 und hatte von diesem Entscheid seit der

Ausübung ihres Betriebs ab Jahr 2006 keine Kenntnis. Sie nutzt die Parkplätze

aufgrund des Baurechtsvertrags und den genannten behördlichen Bewilligungen

seit nunmehr zehn Jahren gutgläubig. Der Schutz des berechtigten Vertrauens der

Beschwerdeführerin geht hier der strikten Durchsetzung der Parkplatzverordnung

vor. Überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen, welche der Berufung

auf den Vertrauensschutz entgegenstehen würden, sind nicht ersichtlich, da die

streitbetroffenen Parkplätze offenbar keinen Anlass zu Verkehrsgefährdungen geben

und die Geräusche für die nachbarlichen Grundstücke durchaus als zumutbar erscheinen.

5.7

Die

Beschwerde VB.2015.00692 erweist sich demnach als begründet. Der Entscheid des

Baurekursgerichts vom 9. Oktober 2015 ist aufzuheben und Dispositiv-Ziff. II

des Entscheids der Bausektion der Stadt Zürich vom 10. März 2015 wiederherzustellen.

5.8

Der

Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass sich in der Sache aller

Voraussicht nach nichts Entscheidendes ändern würde, würde die Sache im Sinn

der Vorinstanz an die mitbeteiligte Bausektion zum Entscheid über die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zurückgewiesen. Die Mitbeteiligte 1

hat sich in ihrer Vernehmlassung im vorliegenden Beschwerdeverfahren zur

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und der vorzunehmenden

Verhältnismässigkeitsprüfung geäussert. Sie hielt fest, dass überwiegende

öffentliche oder nachbarliche Interessen, welche für die Durchsetzung der

Parkplatzverordnung sprechen, nicht ersichtlich seien, nicht zuletzt deshalb,

weil die Benützung der Abstellplätze in der Vergangenheit nie zu Klagen Anlass

gegeben habe. Hätte sich der Bauentscheid aus dem Jahr 1996 überdies zur

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes geäussert und wäre seiner Zeit

die Beseitigung der Parkplätze formell angeordnet worden, so wäre der

baubehördliche Vollstreckungsanspruch nach 10 Jahren ohnehin verjährt. Die

Vorinstanz deutet in ihrem Entscheid vom 9. Oktober 2015 ebenfalls an,

dass Vieles für einen verhältnismässigen Verzicht auf Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands und für die Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin 1

spreche (E. 6.5). Diesen Ausführungen sowohl der Mitbeteiligten 1 als auch

der Vorinstanz ist angesichts der Aktenlage beizupflichten, insbesondere auch deshalb,

weil keine Verkehrsgefährdungen bestehen und anhand der vorliegenden Akten Vieles

für die Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin 1 spricht. Somit würde sich

durch Rückweisung zum Entscheid über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

an der Sache voraussichtlich nichts ändern.

6.

6.1

Die

Beschwerdeführerin 2 bringt in ihrer Beschwerde VB.2015.00694 vor, es

handle sich vorliegend um eine formelle Rechtsverweigerung gemäss Art. 29

Abs. 1 BV. Die Vorinstanz habe nur über die Baubewilligung der Mitbeteiligten 1,

nicht aber über die Nutzungsbewilligung der Mitbeteiligten 2 entschieden.

Letztere sei aber ebenso aufzuheben wie die Baubewilligung der Mitbeteiligten 1,

dies vor allem wegen eines Verstosses gegen das Koordinationsgebot von Art. 25a

des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG). Beide genannten Akte

seien in Verletzung dieses Gebots ergangen; ausserdem verstosse die

Nutzungsbewilligung der Mitbeteiligten 2 gegen die Regeln betreffend die

Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes.

6.2

Eine

formelle Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Verwaltungs- oder Justizbehörde

ein Vorbringen in verfahrensrechtlicher Hinsicht unkorrekt oder gar nicht

behandelt (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19, N. 40).

Eine solche Rechtsverweigerung lässt sich der Vorinstanz nicht vorwerfen. Der Erwägung

6.7

des angefochtenen Entscheids der Mitbeteiligten 1 ist zu entnehmen,

dass die Mitbeteiligte 2 am 22. April 2014 das Verfahren vor der

Stadtpolizei sistierte, um den Ausgang des Baubewilligungsverfahrens abzuwarten.

Da die Vorinstanz die Sache an die Mitbeteiligte 1 zurückwies, um über die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu entscheiden, konnte sie sich

nicht gleichzeitig zur Bewilligung der Mitbeteiligten 2 äussern, da diese

inhaltlich vom Verfahrensausgang bezüglich der Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands abhängig ist. Ohne bestehende Baubewilligung könnte der

öffentliche Grund als Park- bzw. Abstellplatz ohnehin nicht mehr genutzt werden

und die Bewilligung würde automatisch dahinfallen.

6.3

Gemäss

Art. 25a RPB hat eine Behörde für ausreichende Koordination zu sorgen,

wenn die Errichtung oder Änderung einer Baute oder Anlage Verfügungen mehrerer

Behörden erfordert. Im vorliegenden Fall ist keine Verletzung dieses Gebots

ersichtlich. Seit Kenntnisnahme der fehlenden Baubewilligung durch die

Mitbeteiligte 2 am 22. April 2014 nahmen die beiden mitbeteiligten

städtischen Amtsstellen die geforderte inhaltliche Abstimmung wahr. Genau aus

diesem Grund wurde das eingeleitete Entzugsverfahren der Mitbeteiligten 2

sistiert, namentlich, um den Ausgang des Verfahrens bezüglich der Bewilligung

der Mitbeteiligten 1 abzuwarten. Zudem geht aus Erwägung lit. B.m des

Entscheids der Mitbeteiligten 1 vom 10. März 2015 hervor, dass der

Bauentscheid die in die Zuständigkeit einer anderen Behörde fallende

konzessionsrechtliche Bewilligung zur Benützung des öffentlichen Grundes nicht

miteinschliesst. Die Mitbeteiligte 1 hat im Wissen darum, dass die

Beschwerdeführerin 1 über eine gültige Bewilligung zur Benützung des

öffentlichen Grundes verfügt, ihre Beurteilung vorgenommen. Inhaltlich sind

beide Verwaltungsakte insofern aufeinander abgestimmt, als die Mitbeteiligte 1

alle sachzuständigen Ämter am Verfahren mitwirken liess und die Baubewilligung

bezüglich den Parkierungsflächen nicht über die Polizeibewilligung hinausgeht.

6.4

Schliesslich

moniert die Beschwerdeführerin 2 eine Verletzung der Regeln bezüglich der

Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes. Angesichts der vorstehenden

Erwägungen über die zulässige Berufung der Beschwerdeführerin 1 auf

Vertrauensschutz nach Art. 9 BV braucht auf diese Argumente nicht erneut

eingegangen zu werden.

Insgesamt erweist sich die Beschwerde der

Beschwerdeführerin 2 demnach als unbegründet. Sie ist abzuweisen.

7.

In beiden Beschwerdeverfahren

obsiegt die Beschwerdeführerin 1 und unterliegt die Beschwerdeführerin 2. Ausgangsgemäss

sind damit die Kosten der Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführerin 2

aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Bei diesem

Verfahrensausgang steht der Beschwerdeführerin 2 keine Parteientschädigung

zu. Sie ist gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG vielmehr zu verpflichten,

der Beschwerdeführerin 1 eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.

Entsprechend ist die Kosten- und

Entschädigungsregelung des vorinstanzlichen Entscheids anzupassen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Verfahren VB.2015.00692 und VB.2015.00694 werden vereinigt.

2.

Die

Beschwerde VB.2015.00692 wird gutgeheissen und der Entscheid des

Baurekursgerichts vom 9. Oktober 2015 aufgehoben. Dispositiv-Ziff. II des

Entscheids der Bausektion der Stadt Zürich vom 10. März 2015 wird

wiederhergestellt.

3.

Die

Kosten des Rekursverfahrens (insgesamt Fr. 4'200.-) werden der Beschwerdeführerin 2

auferlegt.

4.

Die

Beschwerde VB.2015.00694 wird abgewiesen.

5.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 400.-- Zustellkosten,

Fr. 4'400.-- Total der Kosten.

6.

Die

Gerichtskosten für die Beschwerdeverfahren werden der Beschwerdeführerin 2 auferlegt.

7.

Die

Beschwerdeführerin 2 wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin 1 für Rekurs-

und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.-

zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

8.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

9.

Mitteilung an …