VB.2015.00701

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00701

7. April 2016Deutsch12 min

(URT.2016.18006)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Wegen anstehender Kompostierungsarbeiten auf dem Platz

Ettenbohl in Oberdürnten gelangte das Strasseninspektorat der kantonalen

Baudirektion am 26. Oktober 2015 an die A AG sowie an die C AG

und übermittelte diesen die für eine Offertstellung benötigten Angaben. Die

beiden Angebote datieren vom 3. und vom 6. November 2015.

Mit Schreiben vom 9. November 2015 benachrichtigte

das Strasseninspektorat die A AG dahingehend, dass der Zuschlag einer

anderen Anbieterin erteilt werde. Der C AG wurde mitgeteilt, dass die

ausgeschriebenen Leistungen an sie vergeben würden.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 11. November 2015 gelangte die A AG

an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, der Auftrag sei ihr zu

erteilen; weiter sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren und die

Verfahrenskosten seien der Vergabestelle aufzuerlegen.

Die Baudirektion beantragte am 26. November 2015, auf

die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Weiter

sei die Akteneinsicht dahingehend einzuschränken, dass die Vertraulichkeit der

Geschäftsgrundlagen der Bewerberinnen gewahrt bleibe. Zudem seien die Kosten- und

Entschädigungsfolgen von der Beschwerdeführerin zu tragen.

Mit Präsidialverfügung vom 8. Dezember 2015 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt, nachdem dem Beschwerdegegner der

Vertragsschluss bereits mit Präsidialverfügung vom 12. November 2015

untersagt wurde. Weiter wurden die Parteien jeweils – letztmals mit

Präsidialverfügung vom 21. Dezember 2015 – darauf hingewiesen, dass

Unterlagen, an denen ein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, im

Beilagenverzeichnis zu kennzeichnen seien; zudem sei das

Geheimhaltungsinteresse zu begründen. Es gingen jedoch keine diesbezüglichen

Begehren beim Verwaltungsgericht ein.

Am 17. Dezember 2015 liess die nunmehr anwaltlich

vertretene Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid

sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen; eventualiter sei die Sache

an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzuweisen, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners zuzüglich Mehrwertsteuer

in gesetzlicher Höhe. Der Beschwerdegegner hielt in seiner Duplik vom

14.

Januar 2016 an seinen Begehren fest. In den Stellungnahmen des dritten

Schriftenwechsels blieben die Begehren ebenfalls unverändert und im vierten

Schriftenwechsel bekräftigte die Beschwerdeführerin wiederum ihre Anträge,

während der Beschwerdegegner ausdrücklich auf eine Stellungnahme verzichtete.

Die Zuschlagsempfängerin hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die

§§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Vorliegend ist umstritten, ob die Vergabe im Einladungs-

oder im freihändigen Verfahren durchgeführt wurde. Für die Beurteilung der

Legitimation kann diese Frage offengelassen werden. Nicht nur im

Einladungsverfahren, sondern auch bei einer freihändigen Vergabe kann der

Beschwerdeführerin, die mit ihrer nachgefragten Konkurrenzofferte nicht zum Zug

kam, ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse attestiert werden (vgl. Robert

Wolf, Freihändige Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in:

Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich 2010, S. 127 ff., N. 85 und

93).

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid allerdings nur legitimiert, wenn sie bei deren

Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu

kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in

Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons

Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl.

BGE 141 II 14, E. 4.9).

In ihren Eingaben legt die Beschwerdeführerin dar, weshalb

aus ihrer Sicht ihr selbst und nicht der Mitbeteiligten der Zuschlag zu

erteilen sei. Die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte waren die einzigen

Anbieterinnen im vorliegenden Verfahren. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren

Argumenten durchdringen, hätte sie mithin eine realistische Chance, mit ihrem

Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.

Das Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: das

offene, das selektive, das Einladungs- sowie das freihändige Verfahren. Das

freihändige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne

Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB), ist

für Auftragswerte bis Fr. 100'000.-- bei Lieferungen, bis

Fr. 150'000.-- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes

sowie bis Fr. 300'000.-- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen

(Art. 7 Abs. 1bis und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser

Schwellenwerte gelangt das Einladungsverfahren zur Anwendung, bei welchem die Anbietenden

ebenfalls ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe eingeladen werden; die

Aufforderung zur Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht wie bei der

freihändigen Vergabe formlos (vgl. § 11 Abs. 2 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]), sondern muss die in

§ 13 Abs. 1 SubmV statuierten Angaben enthalten, und es sind wenn

möglich mindestens drei Angebote einzuholen (Art. 12 Abs. 1

lit. bbis IVöB).

Der Auftragswert

der vorliegend strittigen Vergabe (einer Dienstleistung) liegt unbestrittenermassen

klar innerhalb des Bereichs, für welchen das freihändige Verfahren zugelassen

ist.

4.

4.1

Dem

Auftraggeber steht es grundsätzlich frei, ein höherstufiges Verfahren durchzuführen,

als es aufgrund des Auftragswerts erforderlich wäre. So kann er, wenn eine

freihändige Vergabe zulässig ist, stattdessen ein Einladungsverfahren

einschlagen. In diesem Fall muss er sich auf der gewählten Verfahrensart

behaften lassen und hat die dafür geltenden Verfahrens- und materiellen Regeln

zu befolgen (RB 199 Nr. 65 = BEZ 1999 Nr. 36; vgl. Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, N. 283 und 321 mit weiteren Hinweisen). Das

bedeutet indessen nicht, dass ein freihändiges Verfahren durch das Einholen

mehrerer Offerten automatisch zu einem Einladungsverfahren aufgestuft würde mit

der Folge, dass die Regeln des höherstufigen Verfahrens zu befolgen wären. Wenn

die Rechtsprechung von den Vergabebehörden verlangt, die Vergabe nach den

Regeln des einmal gewählten Verfahrens zu Ende zu führen, so geschieht dies auf

der Grundlage des Vertrauensgrundsatzes: Der Anbietende muss wissen, unter

welchen Voraussetzungen er sein Angebot einreicht, und er soll sich darauf

verlassen können, dass das einmal bekanntgegebene Verfahren gilt. Solange die

Behörde bei den Anbietenden nicht den Anschein erweckt, es werde ein Einladungsverfahren

durchgeführt, ist das Einholen von Konkurrenzofferten daher grundsätzlich auch

im Rahmen eines freihändigen Verfahrens gestattet (VGr, 2. März 2015,

VB.2014.00433, E. 5 und VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 1.5

auch zum Folgenden).

4.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, aus ihrer Sicht sei ein Einladungsverfahren

durchgeführt worden. Dies begründet sie damit, dass zwei Anbieterinnen zur

Offertstellung eingeladen worden seien, wobei die Ausschreibung eine

Fristansetzung enthalten habe; weiter sei eine formelle Offertöffnung

durchgeführt bzw. ein Offertöffnungsprotokoll mit dem Vermerk

"Einladungsverfahren" erstellt worden und in der anschliessenden

Korrespondenz mit den Anbieterinnen seien die Begriffe

"Submissionsergebnis", "Vergabe" sowie "Zuschlag"

verwendet worden.

Vorliegend erhielten die Beschwerdeführerin sowie die

Mitbeteiligte je mit Schreiben vom 26. Oktober 2015 eine Offertanfrage

betreffend Kompostierungsarbeiten. Darin heisst es:

"Wie besprochen stellen wir

Ihnen die Offertunterlagen für die Kompostierungsarbeiten […] zu. Haben Sie

Interesse, uns diese Arbeiten zu offerieren, erwarten wir Ihr Angebot bis am

6.11.15

[…]."

Abgesehen von der bei allen

Vergaben üblichen Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes und der Angebotsfrist

enthielt diese Mitteilung keine der Angaben, die gemäss § 13 Abs. 1

SubmV für ein Einladungsverfahren erforderlich sind. In den übermittelten

Submissionsunterlagen sind zwar ein ungefährer Umfang des Auftrags sowie ein

ungefährer Termin angeführt. Abgesehen davon werden aber auch in diesen

Unterlagen keine der in § 13 Abs. 1 SubmV genannten Punkte

angesprochen. Insbesondere sind keine Eignungs- oder Zuschlagskriterien

aufgeführt. Anzumerken ist allerdings, dass die Offertanfrage auch keinen

ausdrücklichen Hinweis auf die Art des Vergabeverfahrens enthält. So wird nirgends

festgehalten, dass es sich um ein freihändiges Verfahren und nicht um ein Einladungsverfahren

handle. Eine dahingehende Hinweispflicht besteht indes nicht generell, sondern

nur gestützt auf das Gebot von Treu und Glauben, d. h. nur zur Zerstreuung ansonsten begründeter

Erwartungen. Solche wurden vorliegend nicht geweckt.

Erst im Rahmen der Mitteilung des Vergabeentscheids an die

beiden Anbieterinnen wurde das Verfahren dann als Einladungsverfahren

bezeichnet bzw. ein – im freihändigen Verfahren nicht nötiges –

Offertöffnungsprotokoll mit dem Vermerk "Einladungsverfahren" erstellt.

Auf diese (offenbar irrtümliche) Bezeichnung kann jedoch nicht abgestellt

werden. Nachdem die Vergabe bereits erfolgt war, konnten die unrichtige

Bezeichnung und weitere Begriffe, die allenfalls auf ein Einladungsverfahren

hindeuten könnten, sowie die Erstellung eines Offertöffnungsprotokolls bei den

Anbieterinnen keine Erwartungen in Bezug auf das Vergabeverfahren mehr wecken,

die nach Treu und Glauben zu schützen wären. Einzig im Hinblick auf die

Erhebung eines Rechtsmittels wurde die Beschwerdeführerin durch die falsche

Bezeichnung des Verfahrens allenfalls in die Irre geführt. Diesem Umstand kann

bei der Verlegung der Verfahrenskosten Rechnung getragen werden (vgl. VGr,

20.

Mai 2009, VB.2008.00555, E. 1.6).

Zusammenfassend wurde jedenfalls vor dem Vergabeentscheid

nicht der Anschein erweckt, dass ein Einladungsverfahren stattfinde. Die

strittige Beschaffung ist aufgrund des durchgeführten Verfahrens und der den

Anbieterinnen übermittelten Informationen als freihändige Vergabe zu werten.

Das Argument der Beschwerdeführerin, dass – anders als in den vergangenen Jahren

– mehrere Offerten eingeholt worden seien, vermag an dieser Beurteilung nichts

zu ändern (siehe dazu oben E. 4.1).

5.

5.1

Die Vergabebehörde ist auch im Rahmen einer

freihändigen Vergabe nicht völlig ungebunden. Zu beachten sind die aus der

Verfassung hergeleiteten Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns wie

das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu

und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines fairen

Wettbewerbs. Ferner gelten die Mindestanforderungen des Binnenmarktgesetzes,

insbesondere der Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der

Anbietenden (Art. 3 und Art. 5 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes

vom 6. Oktober 1995). Generell unzulässig ist auch beim freihändigen

Verfahren unterhalb der Schwellenwerte eine auf unsachliche oder sachfremde

Kriterien abstellende und damit willkürliche Vergabe (VGr, 2. März 2015,

VB.2014.00433, E. 6; VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 2.2; RB 2003

Nr. 45 = BEZ 2003 Nr. 35).

5.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, die Abrechnungsmethode, welche der Beschwerdegegner der Vergabe zugrunde legte, sei nicht im Voraus

kommuniziert worden und zudem willkürlich.

Es ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass die

Berechnungsmethode in den Offertunterlagen nicht klar kommuniziert wurde und

sie zumindest nicht als die einzig mögliche Methode zur Berechnung des

entscheidenden Preises erscheint. Im Vergaberecht wird das freihändige

Verfahren jedoch nicht näher normiert; exakte Regeln zur vorliegenden Frage

fehlen. Im Hinblick auf die vorstehenden rechtsstaatlichen Grundsätze kann aber

festgehalten werden, dass beide Anbieterinnen dieselben Vorgaben erhalten haben

und nach der gleichen Berechnungsmethode beurteilt wurden. Zudem erscheint die

– in der Beschwerdeantwort und der Duplik schliesslich klar erläuterte – Berechnungsmethode,

bei der unterschiedliche Preise für die Verarbeitung einer ersten und einer

zweiten Teilmenge des Kompostgutes addiert werden, allenfalls unüblich, aber

jedenfalls nicht willkürlich. Hinzu kommt, dass der Preisunterschied zwischen

den beiden Angeboten nach der Berechnungsmethode der Beschwerdeführerin sehr gering

ist. Zusammengefasst erweist sich die Vergabe an die Mitbeteiligte nicht als unrechtmässig.

6.

Die Beschwerde ist unbegründet und damit abzuweisen.

Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die

Verfahrenskosten grundsätzlich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Praxisgemäss können die Kosten

jedoch gestützt auf das Verursacherprinzip ohne Rücksicht auf den

Verfahrensausgang auch derjenigen Partei überbunden werden, welche sie

verursacht hat (VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 3). Der

Beschwerdegegner hat erstens das Verfahren unzutreffend als Einladungsverfahren

bezeichnet. Weiter hat er eine Berechnungsmethode verwendet, die im Lauf des

Verfahrens Berichtigungen nötig machte, und schliesslich bei der

Beschwerdeführerin durch eine nicht eindeutige Datierung der Offerteingänge

den Eindruck erweckte, die Offerte der Mitbeteiligten sei verspätet

eingegangen. Dadurch hat er zumindest einen Mitanlass zum Ergreifen des

Rechtsmittels gesetzt. Dies ist, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, bei

der Kostenauferlegung zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich, die Kosten

beiden Verfahrensparteien je zur Hälfte zu überbinden.

Dem Beschwerdegegner steht in Fällen wie dem vorliegenden

praxisgemäss keine Entschädigung zu (vgl. VGr, 9. Januar 2008,

VB.2007.00382 und VB.2007.00401, E. 4.2 BEZ 2008 Nr. 3; Kaspar

Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 51).

Auch der Beschwerdeführerin steht bei diesem Ausgang des Verfahrens keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.

Da der Wert des zu vergebenden Dienstleistungsauftrags den

im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht

(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes

über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 370.-- Zustellkosten,

Fr. 2'370.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner je zur

Hälfte auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …