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Entscheid

VB.2015.00715

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00715

7. April 2016Deutsch25 min

(URT.2016.18008)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Verkehrsbetriebe der Stadt Zürich (im Folgenden VBZ)

eröffneten mit Ausschreibung vom 5. Juni 2015 ein offenes

Submissionsverfahren betreffend die Vergabe von maschinellen Gleisabbruch- und

Werkleitungsbauarbeiten. Innert Frist gingen zwei Angebote ein. Die A AG

offerierte die Arbeiten für Fr. 14'461'202.90 und die C AG für

Fr. 14'039'971.- (jeweils inkl. MWST). Die Zuschlagserteilung erfolgte auf

Beschluss des Stadtrats vom 21. Oktober 2015 am 5. November 2015 für

die Jahre 2016–2018 zum Betrag von Fr. 12'999'974.- (exkl. MWST) sowie für

die Option für zwei Vertragsverlängerungen für die Jahre 2019 und 2020 zum

Betrag von Fr. 8'666'650.- an die C AG.

Erwägungen

II.

A. Dagegen

gelangte die A AG mit Beschwerde vom 16. November 2015 an das Verwaltungsgericht

und beantragte, die Zuschlagsverfügung vom 5. Novem­ber 2015 aufzuheben

und den Zuschlag an sie zu erteilen. Eventuell sei die Ausschreibung zu

wiederholen, alles unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu

erteilen sowie Einsicht in die Akten zu gewähren. Mit Präsidialverfügung vom 18. November

2015.

wurde der Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss untersagt.

B. Mit

Beschwerdeantwort vom 10. Dezember 2015 beantragten die VBZ, die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen und den Zuschlag an die Mitbeteiligte zu bestätigen,

unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Sodann sei der

Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Eventuell seien sie zu

ermächtigen, bis zum Wegfall der aufschiebenden Wirkung über anstehende

Gleisabbruch- und Werkleitungsarbeiten mit der Beschwerdeführerin oder der

Mitbeteiligten Verträge abzuschliessen. Den Beteiligten sei zudem in die

Offerten des anderen keine bzw. eingeschränkte Einsicht zu gewähren.

Am Vortag hatte die mitbeteiligte C AG ebenfalls

Beschwerdeantwort eingereicht mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen, eventuell

die Zuschlagsverfügung aufzuheben und das Vergabeverfahren zu wiederholen.

Ferner verlangte sie eine Parteientschädigung. In ihrer Begründung sprach sie

sich ebenfalls gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung aus. Ferner

machte sie ein Geheimhaltungsinteresse an ihrer Offerte geltend, insbesondere

bezüglich der Angaben im Fragenkatalog und der Preiskalkulation.

C. Mit

Präsidialverfügung vom 14. Dezember 2015 wurde den VBZ bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterhin untersagt,

den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde das Akteneinsichtsbegehren der A AG

teilweise gutgeheissen.

Letztere hielt mit Replik vom 7. Januar 2016 an den

gestellten materiellen Anträgen fest und konkretisierte ihr Akteneinsichtsbegehren

um den Antrag, ihr sei Einsicht in die Angaben der Mitbeteiligten im

Fragekatalog zu den Referenzprojekten und in die Lebensläufe der

Schlüsselpersonen zu gewähren. Am 29. Januar 2016 reichten die VBZ ihre

Duplik mit unveränderten Rechtsbegehren ein. Mit Duplik vom 3. Februar

2016.

hielt die C AG ebenfalls an den gestellten Anträgen fest.

D. Am 8. Februar

2016.

wurde der Beschwerde zwar die aufschiebende Wirkung erteilt, die VBZ aber

zugleich ermächtigt, einstweilen über die bis 15. Mai 2016 anfallenden

Arbeiten Verträge abzuschliessen.

Am 1. März 2016 erging die Triplik der A AG mit

dem erneuerten prozessualen Begehren, die Mitbeteiligte zu verpflichten, die

Abrechnungen zu ihren Referenzprojekten in E zu edieren sowie ihr in die

E-Mail-Korrespondenz zwischen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten

betreffend Vorbehalte vollumfänglich Einsicht zu gewähren. Dieses Begehren

wurde mit Präsidialverfügung vom 4. März 2016 gutgeheissen.

Die VBZ sowie C AG nahmen am 16. bzw. 17. März

2016.

unter Festhalten an den gestellten Rechtsbegehren erneut Stellung, ebenso

die A AG mit Stellungnahme vom 4. April 2016.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2

Das Angebot der Zuschlagsempfängerin wurde mit 478,5 und

das Angebot der beschwerdeführenden zweiten Anbieterin mit 474,6 Punkten

von insgesamt 500.00 erreichbaren Punkten bewertet. Letztere rügt das Vorgehen

der Beschwerdegegnerin bei der Vergabe sowie die Bewertung der beiden Angebote

in mehrfacher Hinsicht und bringt insbesondere vor, das Angebot der Zuschlagsempfängerin

hätte aus mehreren Gründen vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Würde

sie mit ihren Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance,

den Zuschlag zu erhalten. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen drei Gründe vor, weshalb das Angebot

der Mitbeteiligten vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen: Zum einen

habe die Mitbeteiligte in ihrem Logistikkonzept in Ziff. 6.1 des

Technischen Berichts verschiedene Vorbehalte angebracht. Sodann habe sie, indem

sie auf Aufforderung der Beschwerdegegnerin diese Vorbehalte zurückzog, ihr

Angebot abgeändert. Drittens erfülle die Mitbeteiligte das Eignungskriterium

der fachlichen Leistungsfähigkeit nicht, da sie keine mit der vorliegenden

Beschaffung vergleichbare Referenzprojekte vorzuweisen vermöge.

3.2

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden

Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen

für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist insbesondere dann

der Fall, wenn sie die von der Vergabestelle festgelegten Kriterien zur

Beurteilung der Eignung oder die Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben

und Nachweise nicht erfüllen (§ 4a Abs. 1 lit. a und c

IVöB-BeitrittsG). Gemäss § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG werden

Anbietende von der Teilnahme unter anderem auch dann ausgeschlossen, wenn sie

wesentliche Formerfordernisse missachtet haben, insbesondere durch Nichteinhaltung

der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der

Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher

Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit

Hinweisen). Dies gilt auch gegenüber Offerten mit Vorbehalten (VGr, 4. Juli

2014, VB.2014.00240, E. 3.1 mit Hinweis).

3.3

Das von der Mitbeteiligten

eingereichte Logistikkonzept enthält für die Arbeiten NPK 151/237 unter

dem Titel "Installation" folgende Ausführungen:

"Je nach Lage des

Gleisschlags werden die Geräte am Freitag bzw. am Samstagmorgen bereitgestellt.

Bei Bereitstellung vor der Sperrung muss bauseits entsprechend Platz zur

Verfügung gestellt werden.

Gemäss Submissionen werden sämtliche

Materialien (Röhren, Deckel, Beton etc.) bauseits geliefert. Wir gehen davon

aus, dass sämtliches bauseits geliefertes Material unmittelbar im

Gleisschlag-Perimeter bereitgestellt wird. Ebenfalls gehen wir davon aus, dass

jederzeit genügend Materialien bzw. verarbeitbarer Beton vorhanden ist. Bei den

Muldenstandorten für den Beton etc. muss genügend Platz für das Ladegerät

(Pneubagger) und Transportmittel zur Einbaustelle (Kleindumper) zur Verfügung

stehen. Diese Mulden- bzw. Materialstandorte müssen von der Logistikspur aus direkt

zugänglich sein. Wir gehen ebenfalls davon aus, dass keine

ausführungsrelevanten Behinderungen durch Absperrungen etc. vorhanden sind.

Wir gehen davon aus, dass entlang des Gleisschlags bauseits

eine abgesperrte Logistikspur zur Verfügung gestellt wird (Ausnahme Ersatzbusse

VBZ)."

Die zitierten Ausführungen der

Mitbeteiligten enthalten mehrfach die Formulierung "Wir gehen davon aus,

dass …", welche jeweils eine Annahme einleiten, wie die logistisch zu

bewältigenden Situationen auf der Baustelle aussehen werden. Allerdings findet

sich in den Ausführungen auch die Wendung, es "müsse" etwas bereit-

bzw. zur Verfügung gestellt werden, was auf Vorbehalte hindeutet, indem die

Mitbeteiligte vonseiten der VBZ eine Leistung erwartet. Auch wies die

Beschwerdegegnerin die Mitbeteiligte mit E-Mail vom 26. August 2015 darauf

hin, sie habe in Ziff. 1.6 des Technischen Berichts verschiedene Annahmen

getroffen bzw. Vorbehalte gemacht, welche aus ihrer Sicht einer Erläuterung

bedürften. Um unzulässige Vorbehalte in dem Sinn, als dass die Mitbeteiligte

die Gültigkeit ihres Angebots auf das Vorliegen der beschriebenen Situationen

beschränkt hätte, handelt es sich vorliegend jedoch – entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerin – nicht (anders etwa in VGr, 4. Juli

2014, VB.2014.00240, E. 3.1.1). Vielmehr beschreiben die Annahmen

jeweils den unproblematischen Normalfall, welcher als Grundlage für eine grobe

Beschreibung des (Standard-)Logistikonzepts dient. In ihrem Schreiben vom 27. August

2015.

erklärte die Mitbeteiligte, dass die gesamte Logistik in Zusammenarbeit

mit den zuständigen Behörden erarbeitet werden müsse. Darauf hatte sie bereits

in ihrer Offerte hingewiesen. Dort führte sie unter dem Titel Logistikkonzept

als Erstes aus, dass der An- und Abtransport der Geräte gemäss vorgängiger

Absprache mit dem Amt für Verkehr erfolge, wobei Transportwege, Platzbedarf

sowie Zeitpunkte festgelegt werden müssten. Sodann wurde aufgeführt, welche

Schuttgüter auf der Strasse abtransportiert werden und erklärt, dass dies auf

den vom Amt für Verkehr freigegebenen Transportrouten erfolgen würde. Im

Schreiben vom 27. August 2015 bestätigte sie sodann, sämtliche mit den beschriebenen

Situationen verbundenen Aufwendungen, Vorkehrungen, Arbeiten und Erschwernisse

in den offerierten Einheitspreisen miteingerechnet zu haben. Dass dies

zutrifft, bestätigen die Offertunterlagen, worin sich kein Hinweis darauf

finden lässt, dass Abweichungen von den beschriebenen Situationen Auswirkung

auf den angebotenen Preis hätten. Die strittigen Ausführungen betreffen daher keinen wesentlichen Punkt, welcher einen Ausschluss des

Angebots der Mitbeteiligten aus dem Verfahren erfordert hätte.

3.4

In ihrer

E-Mail vom 26. August 2015 bat die Beschwerdegegnerin die Mitbeteiligte

sodann, ihr bis zum 28. August 2015 ausdrücklich zu bestätigen, dass die

von ihr offerierten Einheitspreise und damit das Total der Offertsumme gemäss

Leistungsverzeichnis vom 16. Juli 2015 unter Verzicht auf sämtliche

Vorbehalte und Annahmen in Ziffer 6.1 des Technischen Berichts gelten

würden. Dieser Aufforderung kam die Mitbeteiligte mit Schreiben vom 27. August

2015.

nach. Strittig ist, ob diese Erklärung zu einer unzulässigen Änderung des

Angebots geführt hat. Als Erstes ist jedoch zu überprüfen, ob das Vorgehen der

Behörde ihrerseits zulässig war.

3.4.1

Der Vergabestelle steht beim Entscheid, ob sie vorhandene Unklarheiten

durch entsprechende Rückfragen beseitigen will, ein gewisser Ermessensspielraum

zu (vgl. VGr, 21. August 2014, VB.2014.00211, E. 6.1 und 6.2 mit

Hinweisen). Dass die zitierten Ausführungen Fragen aufwarfen, ist naheliegend.

Es lag daher im Ermessen der Vergabebehörde, diesbezüglich Erläuterungen

einzuholen. Eine verpönte Abgebotsrunde fand dadurch nicht statt, da sie keine

preisliche Anpassung, sondern – im Gegenteil – das Festhalten am offerierten

Preis gefordert hat. Im Übrigen weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass

sie die Mitbeteiligte aufgrund deren Annahmen lediglich auf Umstände hingewiesen

hätte, welche der Beschwerdeführerin als bisheriger Vertragspartnerin bereits

bekannt waren. Das Vorgehen der Behörde hatte jedenfalls keine

Ungleichbehandlung oder Bevorzugung der Mitbeteiligten zur Folge.

3.4.2

Gemäss § 24 Abs. 4 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) dürfen die Angebote

nach Ablauf der Frist nicht mehr geändert werden. Nachträgliche Ergänzungen

sind nur im engen Rahmen von Berichtigungen und Erläuterungen nach den §§ 29

Abs. 1 und § 30 SubmV zulässig. Erläuterungen eines Anbieters, welche

auf Anfrage der Vergabebehörde nachträglich ergehen, dürfen nicht dazu dienen,

den Inhalt des zu vergebenden Angebots nach Offertöffnung zu ändern.

Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu missbraucht werden,

bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offenzulassen, um das Angebot

nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesem Grund

kommt eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich

um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände

nicht denkbar ist. Erläuterungen müssen sich auf die Interpretation des bereits

vorliegenden Angebots beschränken und dürfen nicht zu nachträglichen Änderungen

des Leistungsinhalts führen (VGr, 4. Juli 2014,

VB.2014.00240, E. 3.2.1 mit Hinweisen).

3.4.3

Vorliegend könnte zwar insofern eine Abänderung angenommen werden, als die

Mitbeteiligte nachträglich auf die in ihrem Angebot getroffenen Annahmen

verzichtet und der Inhalt der Offerte damit nicht mehr mit dem ursprünglichen

Angebot identisch ist. Dass die Mitbeteiligte auf die Aufforderung der

Beschwerdegegnerin den angebotenen Gesamtpreis bestätigte und nicht etwa

erhöhte, ist naheliegend. Doch diente das Vorgehen hier der Klarstellung des

Angebots. Aus den Ausschreibungsunterlagen geht hervor, dass sämtliche sich aus

den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere auch aus dem beigelegten Vertrag,

dem Fragenkatalog sowie dem Leistungsverzeichnis ergebenden Aufwendungen im Angebotspreis

einzurechnen sind. Zudem wurden die Anbietenden in der Ausschreibung ausdrücklich

darauf hingewiesen, dass sie sich für die Preisermittlung über die örtlichen Verhältnisse

selbst informieren müssten und die angebotenen Preise für sämtliche Leistungen

bindend seien. Mit der Unterzeichnung des Angebots hat die Mitbeteiligte diese

Bedingungen anerkannt. Das finanzielle Risiko von nicht einkalkulierten

Leistungen läge bei solchen Pauschalangeboten ohnehin bei der Anbieterin. Da

vorliegend keine Auswirkung der strittigen Ausführungen auf den Angebotspreis

feststellbar ist (vgl. dazu oben E. 3.3), erweist sich der Verzicht darauf

nicht als eine unzulässige Anpassung des Angebots. Es bleibt daher zu prüfen,

ob die Mitbeteiligte wegen fehlender Eignung vom Verfahren hätte ausgeschlossen

werden müssen und ob die Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang die

Eignungskriterien unzulässigerweise abgeändert hat.

3.5

Die Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung

erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf deren Besonderheiten fest,

bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in den

Ausschreibungsunterlagen bekannt. Bei deren Festlegung steht ihr ein weiter

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine

Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht

eingreift (Art. 16 Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 15. Januar

2015, VB.2014.00417, E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Zu prüfen ist

dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens

(Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

Wie auch hinsichtlich der

Zuschlagskriterien gilt, ist die Vergabebehörde an die in der Ausschreibung

festgelegten Eignungskriterien gebunden (VGr, 22. Oktober 2014,

VB.2014.00202, E. 3.3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc.

2013, N. 628). Allerdings können die Anforderungen vor dem Eingabetermin

im Rahmen der Fragenbeantwortung noch konkretisiert bzw. präzisiert werden,

sofern die Auskünfte allen Anbietenden gleichzeitig erteilt werden (§ 17

SubmV; Galli et al., N. 806).

3.5.1

Zur Beurteilung der fachlichen

Leistungsfähigkeit als Teilkriterium der Eignung wurden drei Referenzen über

vom Anbieter ausgeführte Aufträge verlangt, welche mit dem ausgeschriebenen

Beschaffungsgegenstand vergleichbar sind. Davon musste sich eine Referenz auf

den Werkleitungsbau beziehen, welche jedoch auch von einem Subunternehmer

abgegeben werden durfte. Mit zwei Referenzen war sodann die Erfahrung mit dem Abbruch

von Gleisanlagen in fester Fahrbahn mit grossen Kubaturen und Aushub zu

belegen, wovon eine im städtischen Umfeld ausgeführt worden sein musste. Weiter

durften die Referenzprojekte nicht älter als fünf Jahre sein und die Auftragssumme

musste Fr. 100'000.- bzw. beim Werkleitungsbau Fr. 50'000.-

übersteigen. Die innerhalb der dafür vorgesehenen Frist gestellte Frage der

Mitbeteiligten, worauf sich die Höhe der Auftragssumme beziehe, beantwortete

die Beschwerdegegnerin damit, die Referenzangaben könnten für einen gesamten Jahresauftrag

angegeben werden.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin führte die

Antwort der Vergabebehörde nicht zu einer unzulässigen Änderung des

Eignungskriteriums. Das Minimum der Auftragssumme von Fr. 100'000.- ist

bereits in der Ausschreibung genannt worden. Die ergänzende Antwort, dass diese

auch auf einen gesamten Jahresauftrag bezogen sein könne, diente lediglich der

Konkretisierung dieses Erfordernisses. Die Vergabebehörde brachte damit zum Ausdruck,

dass ein Referenzprojekt auch dann zum Nachweis der Eignung geeignet ist, wenn

sich die Leistungserbringung über eine längere Zeit erstreckt hatte, was aus

den Ausschreibungsunterlagen nicht hervorgegangen war. Ein widersprüchliches

oder intransparentes Verhalten der Vergabebehörde ist in diesem Vorgehen nicht

zu erblicken.

3.5.2

Die Mitbeteiligte nannte als erstes

Referenzprojekt für den Gleisabbruch in städtischem Umfeld den Gleisersatz an

der F-Strasse und an der G-Gasse in E mit einem Auftragsvolumen von

Fr. 105'000.-. Sie gab an, im Juli und September 2011 dort die bestehenden

Gleisanlagen abgebrochen zu haben. Dabei hätte sie die Schienen "geschält"

und gleichzeitig den Oberbeton bzw. die Beläge ausgebaut. Der Abbruch sei in

drei Etappen ausgeführt worden und habe bei der G-Gasse vier Weichen und drei

Kreuzungen sowie gut 800 Schienenmeter bei der F-Strasse beinhaltet, wobei

insgesamt 7'200 m2 Belag abgebrochen worden seien.

Als zweite Referenz gab die

Mitbeteiligte den Gleisersatz bei der Tramwendeschlaufe H-Platz im Juni/Juli

2014.

und an der I-Strasse im September 2014, ebenfalls in E, an. Bei diesem

Projekt mit einem Auftragsvolumen von total Fr. 103'000.- hätte zusätzlich

zu den oben genannten Arbeiten auch der Unterbeton zerkleinert werden müssen.

Die Ausführung sei ebenfalls in mehreren Etappen erfolgt und habe insgesamt

über 2'000 m Geleise sowie knapp 4'000 m2 Beläge umfasst. Die Beschwerdeführerin bezeichnet diese beiden Referenzen

als ungenügend.

3.5.3

Der Vergabebehörde steht nicht nur bei der Festlegung der

Eignungskriterien, sondern auch bei der Bewertung derselben ein grosses

Ermessen zu. Dies gilt namentlich auch beim Entscheid darüber, ob eine

Referenzarbeit mit der ausgeschriebenen Arbeit als vergleichbar erachtet wird

(VGr, 30. Juli 2015, VB.2015.00365, E. 4.1; Galli et al., S. 241 f.,

Rz. 565).

Beide angegebenen Referenzprojekte übersteigen die von der

Beschwerdegegnerin geforderte minimale Auftragssumme von Fr. 100'000.- pro

Jahr und deren Ausführung liegt nicht weiter als fünf Jahre zurück. Da die

Ausschreibungsunterlagen dazu keine Vorgaben enthielten, lag es im Ermessen der

Vergabebehörde, bei ihrer Beurteilung unberücksichtigt zu lassen, ob die

Mehrwertsteuer in der angegebenen Auftragssumme enthalten ist oder nicht. § 2

Abs. 1 SubmV, wonach die Mehrwertsteuer bei der Berechnung des Auftragswerts

nicht zu berücksichtigen ist, steht dem nicht entgegen, da hier nicht die

Schwellenwertberechnung infrage steht. Ebenso wenig wurden konkrete

Einschränkungen bezüglich der im Auftragswert enthaltenen Kosten gemacht. Wie

hoch die darin enthaltenen Transportkosten ausgefallen waren, ist folglich für

das Erreichen des Grenzwerts nicht relevant. Weitere Beweisabnahmen, wie sie

die Beschwerdeführerin bezüglich detaillierten Abrechnungen zu den

Referenzobjekten verlangt, sind daher entbehrlich. Die Beschwerdegegnerin hat

mit der Präzisierung, dass die Auftragssumme auch auf einen gesamten Jahresauftrag

bezogen sein könne, zum Ausdruck gebracht, dass die Referenz auch mehrere Bauetappen

bzw. die wiederholte Leistungserbringung bei derselben Auftraggeberin umfassen

darf. Dass die beiden in den Jahren 2011 bzw. 2014 ausgeführten Referenzprojekte

je zwei örtlich und zeitlich getrennte Gleisbaustellen umfassen, steht daher

der Erfüllung der gestellten Rahmenbedingungen ebenfalls nicht entgegen.

Dass die verlangte Mindestauftragssumme der

Referenzprojekte bei weitem nicht an die ausgeschriebenen Arbeiten herankommt,

hat auf die Beurteilung der Eignung keinen Einfluss. Die Vergabebehörde darf

sich durchaus mit Referenzen begnügen, welche einen kleineren Umfang als die

nachgefragte Leistung aufweisen. Im Gegenteil wäre es allenfalls problematisch

gewesen, hätte sie Referenzen mit einem den ausgeschriebenen Arbeiten ähnlich

hohen Auftragswert verlangt. Denn dadurch wäre ein wirksamer Wettbewerb verunmöglicht

worden, da lediglich die Beschwerdeführerin als bisherige Vertragspartnerin innerhalb

der letzten fünf Jahre solche hätte vorweisen können (vgl. dazu VGr, 30. Juli

2015, VB.2015.00365, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Massgebend ist, dass

die Vergabebehörde aus den angeführten Referenzen schliessen konnte, ob die

Anbieterin fähig ist, die nachgefragten Arbeiten zu erbringen, was vorliegend

der Fall ist. Bei ihrer Beurteilung durfte sie sich

im Rahmen ihres Ermessens auf die Referenzangaben der Mitbeteiligten verlassen.

Es besteht grundsätzlich weder eine Pflicht, die Richtigkeit der Referenzangaben

zu überprüfen, noch sich bei den Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen

(VGr, 8. August 2013, VB.2012.00858, E. 9.1). Im Übrigen

dürfte sie nach der Rechtsprechung grundsätzlich auch Erfahrungen aus einem

früheren Auftragsverhältnis in die Bewertung miteinbeziehen (VGr, 10. Dezember

2015, VB.2015.00513, E. 5.2 mit Hinweisen).

Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin

beinhalteten die ausgeführten Arbeiten sodann nicht nur den Rückbau der Gleise.

Gleichzeitig wurden auch die Beläge und der Oberbeton, sowie in einem Fall auch

der Unterbeton, im Umfang von mehreren Tausend Quadratmetern abgebrochen und

zerkleinert. Auch wenn der Umfang in Quadrat- und nicht in Kubikmetern

angegeben wurde, ist nicht nachvollziehbar, inwiefern es sich dabei nicht um "etwas

Dreidimensionales" handeln sollte. Sodann waren der Verlad und Abtransport

des Aushubmaterials, die Kieseinbringung und die Erstellung der Planie für den

Nachweis der Eignung nicht gefordert. Ebenso wenig wurde dafür verlangt, dass

die gesamten Bauleistungen aus einer Hand zu erbringen wären. Im Gegenteil

durfte für Werkleitungsbau gemäss Ausschreibung auch die Referenz eines Subunternehmens

angegeben werden. Verlangt wurde gemäss Vertragsentwurf hingegen, dass die

Anbieterin die gesamte Verantwortung übernimmt. Die Bildung von Arbeitsgemeinschaften

war daher ausgeschlossen. Dies war indessen für die Beurteilung der Eignung

nicht relevant. Dass die Beschwerdegegnerin die angeführten Arbeiten als

ausreichende Erfahrung mit dem Abbruch von grossen Kubaturen bzw. Aushub

genügen liess und die Eignung der Mitbeteiligten bejahte, ist daher insgesamt

nicht zu beanstanden. Sie hat bei ihrer Beurteilung den ihr zustehenden

Ermessensspielraum nicht überschritten.

3.6

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass das Angebot der Mitbeteiligten weder aufgrund von

Vorbehalten noch einer nachträglichen Änderung oder mangels Eignung vom

Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Es ist damit im Weiteren zu

prüfen, ob sich die Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Bewertung als

berechtigt erweisen.

4.

4.1

Im

Folgenden ist auf die Bewertung der Offerten soweit einzugehen, als sie von der

Beschwerdeführerin beanstandet wird. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der

Vergabebehörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der

Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 3.5;

28.

August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift

das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein.

Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des

Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.2

Gemäss

Ausschreibungsunterlagen erfolgte die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien

"Gesamtpreis" (55 %), "Technischer Bericht"

(35 %) und "Ausbildung und Referenzen der Schlüsselpersonen"

(10 %).

4.2.1

Im

Zuschlagskriterium "Technischer Bericht" wurde das Angebot der

Beschwerdeführerin mit 171.11 und dasjenige der Mitbeteiligten mit 157,5 Punkten

von total 175 Punkten bewertet. Mit dem Technischen Bericht sollten gemäss

Ausschreibungsunterlagen der Zugang zur gestellten Aufgabe sowie die gemachten

Angaben auf ihre Plausibilität überprüft werden. Anlässlich des Debriefings gab

die Beschwerdegegnerin bekannt, dieses Zuschlagskriterium anhand folgender

Unterkriterien bewertet zu haben:

- Technischer Bericht

- Eingesetztes Rückbausystem

- Ressourcen

- Ausführungstermine

- Logistikkonzept

- Bestimmen der Planiehöhe

- Schnittstellen

- Qualitätssicherung und Arbeitssicherheit

- Umgang

mit Technologiewandel

Für diese Unterkriterien wurden je maximal 5 Punkte

vergeben. Die jeweils erreichten Punktzahlen zeigte die Beschwerdegegnerin beim

Debriefing anhand eines Balkendiagramms auf, in welchem die beiden Angebote

gegenübergestellt wurden. Die Rüge der Beschwerdeführerin, ihr sei die genaue

Bewertung und Gewichtung dieser Unterkriterien sowie die exakten Punktzahlen

vorenthalten worden, erweist sich nach Gewährung der Einsicht in den Report der

Resultatedetails, wo diese im Einzelnen aufgeführt werden, als hinfällig.

4.2.2

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die identische Bewertung ihres Angebots

im Unterkriterium "Schnittstellen" mit demjenigen der Mitbeteiligten

sei willkürlich. Diese erbringe die Arbeiten im Gegensatz zu ihr nicht aus einer

Hand, sondern lasse den Werkleitungsbau durch eine Subunternehmerin ausführen.

Der Report nennt als Anforderung in diesem Kriterium die

Definition der wichtigsten Schnittstellen zur Auftraggeberin während der

Bauphase bezüglich des Informationsaustauschs. Entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerin wurden in diesem Unterkriterium demzufolge nicht die

Schnittstellen zwischen Gleisabbruch und Werkleitungsbau beurteilt. Das

Vorbringen der Beschwerdegegnerin läuft daher ins Leere. Die Begründung der Beschwerdegegnerin,

wonach die Schnittstellen bezüglich des Informationsaustausches zwischen ihr

und den Anbieterinnen jeweils gleich ausgestaltet seien und über das Schlüsselpersonal

erfolge, erweist sich als nachvollziehbar. Die Gleichbewertung ist damit nicht

zu beanstanden.

4.3

Im

Zuschlagskriterium "Schlüsselpersonen" erzielte das Angebot

der Beschwerdeführerin 45 und dasjenige der Mitbeteiligten 46 von insgesamt 50

erreichbaren Punkten. Die Beschwerdegegnerin führt zu ihrer Bewertung aus,

beide Anbieterinnen hätten als Referenzobjekte die für sie in der Vergangenheit

ausgeführten Gleisabbrüche bezeichnet. Die jeweiligen Schlüsselpersonen beider

Anbieterinnen seien ihr bestens bekannt und sie habe mit diesen sehr gute

Erfahrungen gemacht. Beide verfügten zudem über jahrzehntelange Erfahrung im

Gleisabbruch. Den höheren Abzug beim Angebot der Beschwerdeführerin erklärt sie

mit dem fehlenden Bauführerdiplom der Schlüsselperson. Die Beschwerdeführerin

kritisiert diese Bewertung als willkürlich und bringt vor, es gebe keine

weiteren Bauführer, welche über mehr Erfahrung verfügten und besser mit dem

Beschaffungsgegenstand vertraut seien, als die in der Offerte angegebenen.

4.3.1

Die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Schlüsselpersonen"

erfolgte anhand der Unterkriterien berufliche Aus- und Weiterbildung, Dauer der

Tätigkeit in der Baubranche und im Unternehmen sowie Nennung eines Referenzprojekts

samt Leistungsumfang und Funktion bzw. Aufgaben der Schlüsselperson. Der

Bauführer und dessen Stellvertreter wurden anhand dieser fünf Unterkriterien

mit je 5 Punkten bewertet und konnten damit insgesamt je 25 Punkte

erreichen.

4.3.2

Der Bauführer der Mitbeteiligten ist seit 29 Jahren in der Baubranche

tätig, seit 14 Jahren im Unternehmen und weist eine 19-jährige

Berufserfahrung als Bauführer vor. Demgegenüber verfügt der Bauführer der

Beschwerdeführerin mit 14 Jahren über etwas weniger Erfahrung als

Bauführer und ist mit 25 Jahren auch etwas weniger lang in der Baubranche

tätig, dagegen bereits seit 19 Jahren im Unternehmen. Deren

Gleichbewertung im Unterkriterium Dauer der Tätigkeit in der Baubranche und im

Unternehmen ist bei dieser Sachlage, wo beide Bauführer über eine derart lange

Erfahrung verfügen, das die Differenz von wenigen Jahren nicht mehr ins Gewicht

fällt, nachvollziehbar und liegt im Ermessen der Behörde.

Dasselbe gilt auch für die (Gleich-)Bewertung der

stellvertretenden Bauführer in diesem Unterkriterium: Die Mitbeteiligte setzt

hier einen Bauführer ein, welcher eine Berufserfahrung von 25 Jahren und

38.

Jahren Tätigkeit in der Baubranche und in ihrem Unternehmen vorweisen

kann. Der stellvertretende Bauführer der Mitbeteiligten, J, verfügt gar über

32.

Jahre Berufserfahrung und 41 Jahre Tätigkeit in der Baubranche,

davon 29 Jahre im Unternehmen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, J arbeite

nicht mehr im Unternehmen, erscheint zwar auf den ersten Blick berechtigt. Er

ist in der Tat auf der im Internet publizierten Liste der Ansprechpersonen

nicht mehr aufgeführt und seit dem 2. September 2015 gemäss

Schweizerischem Handelsamtsblatt auch nicht mehr zeichnungsberechtigt. Mit Jahrgang 1951

wird er zudem noch in diesem Jahr das Pensionsalter erreichen. Die

Mitbeteiligte und die Beschwerdegegnerin führten jedoch glaubhaft aus, dass J

auch darüber hinaus für die Mitbeteiligte arbeiten und im streitbetroffenen

Auftrag eingesetzt würde. Dazu reichte die Mitbeteiligte einen von diesem am 23. Juli

2015.

– also kurz nach Ablauf der Eingabefrist am 16. Juli 2015 – unterzeichneten

Beleg ins Recht. Darin bestätigt er, auch nach seinem Pensionierungsdatum für

Abschlussarbeiten oder bei Engpässen auf Stundenlohnbasis Bauführerarbeiten

auszuführen. Damit ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde auf die

Angabe der Mitbeteiligten zur Referenzperon "stellvertretender

Bauführer" abstellt. Sie durfte zulässigerweise davon ausgehen, dass J

bereit sei, die stellvertretende Funktion weiterhin zu übernehmen.

4.3.3

Dass der Bauführer der Beschwerdeführerin nie ein Diplom zum Bauführer

erworben hat, ist zu Recht unbestritten geblieben. In den Akten befindet sich

denn auch lediglich das Diplom des stellvertretenden Bauführers. Der Abzug von

einem Punkt bei der Person des Bauführers im Unterkriterium der beruflichen Aus-

und Weiterbildung ist daher zu Recht erfolgt. Dass er über eine sehr grosse

Berufserfahrung verfügt, wurde bereits im Unterkriterium Dauer der Tätigkeit

berücksichtigt. Das Argument, dass eine langjährige Erfahrung ein fehlendes

Diplom wettmachen würde, verfängt daher nicht. Die Beschwerdegegnerin hat

diesen Umstand zu Recht in diesem Kriterium nicht erneut berücksichtigt,

sondern allein den Ausbildungsstand bewertet.

Hingegen ist im Unterkriterium der beruflichen Aus- und

Weiterbildung auch beim stellvertretenden Bauführer der Mitbeteiligten ein

Punkt abzuziehen. In der Offerte hatte die Mitbeteiligte beim Bauführer

aufgeführt, dass dieser im Jahr 1996 ein Bauführerdiplom erworben habe.

Indessen gab sie für ihren stellvertretenden Bauführer unter Ausbildung

lediglich "Bauführer" an. Im zweiten Schriftenwechsel führte die

Beschwerdegegnerin aus, dies übersehen zu haben. Die Mitbeteiligte selbst hat

dazu keine Stellung genommen. Doch stellt ein fehlendes Diplom auch ihrer

Ansicht nach einen sachlichen Grund für eine Schlechterbewertung dar.

Die Angebote beider Anbieterinnen sind demzufolge im

Kriterium "Schlüsselpersonen" mit je 45 Punkten zu bewerten.

Insgesamt erreicht das Angebot der Mitbeteiligten damit noch 477,5 Punkte.

Dagegen bleibt die Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin mit 474,6 Punkten

unverändert.

5.

Zusammengefasst erweist sich die

Bewertung der Zuschlagskriterien in allen gerügten Punkten als nachvollziehbar.

Einzig beim Angebot der Mitbeteiligten ist das Zuschlagskriterium

"Schlüsselpersonen" um einen Punkt tiefer zu bewerten. Insgesamt

liegt das Angebot der Beschwerdeführerin jedoch nach wie vor hinter demjenigen

der Mitbeteiligten zurück. Gründe, welche zu dessen Ausschluss hätten führen

müssen, bestehen nach dem Gesagten nicht. Die Erteilung des Zuschlags an die

Mitbeteiligte ist daher nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

6.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2

VRG). Hingegen ist sie zu einer Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen

ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort teilweise nur die ihr obliegende

Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Ebenso hat sie die

Mitbeteiligte für deren Aufwendungen angemessen zu entschädigen.

7.

Der Auftragswert übersteigt den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. c der Verordnung

des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 20'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 250.- Zustellkosten,

Fr. 20'250.- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der

Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- und der

Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- zu entrichten,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …