VB.2015.00734

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00734

29. März 2016Deutsch14 min

(URT.2016.18018)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A war ab dem 16. Februar 2015 im Rahmen eines bis am

30. Juni 2015 befristeten Anstellungsverhältnisses im Stundenlohn mit

einem zugesicherten Pensum von 30 % an der Universität Zürich tätig.

Am 24. Februar 2015 teilte ihm sein

Vorgesetzter mündlich mit, er habe die an die Arbeit gestellten Anforderungen

unterschätzt und deshalb eine andere Person damit beauftragt; das

Anstellungsverhältnis werde deshalb aufgelöst. Nachdem A eine schriftliche

Begründung verlangt hatte, teilte ihm die Personalabteilung der Universität mit

Schreiben vom 4. März 2015 mit, die durch den Vorgesetzten ausgesprochene

Kündigung sei nicht wirksam, und setzte ihm Frist bis am 10. März 2015, um

zur beabsichtigten Kündigung Stellung zu nehmen. Mit Verfügung vom

11. März 2015 löste die Universität Zürich das Anstellungsverhältnis per

22. März 2015 auf.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs hiess die

Rekurskommission der Zürcher Hochschulen mit Beschluss vom 1. Oktober 2015

teilweise gut, änderte die Verfügung vom 11. März 2015 dahingehend ab,

dass das Anstellungsverhältnis bis am 27. März 2015 gedauert habe, und

verpflichtete die Universität Zürich, A eine Entschädigung von Fr. 500.-

zu bezahlen; im Übrigen wies sie den Rekurs ab.

III.

A führte am 7. November 2015

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Rekursentscheid sei

aufzuheben und die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die Rekurskommission

zurückzuweisen, eventualiter sei die Unrechtmässigkeit der Kündigung vom

11.

März 2015 festzustellen und ihm eine Entschädigung von

Fr. 7'900.- zuzüglich 5 % Zins seit dem 21. März 2015

zuzusprechen. Die Rekurskommission mit Vernehmlassung vom 7. Dezember 2015

und die Universität Zürich mit Beschwerdeantwort vom 12./13. Januar 2016

schlossen je auf Abweisung der Beschwerde. A nahm hierzu am 20./25. Januar

2016.

Stellung. Die ihm wegen ausländischen Wohnsitzes

auferlegte Kaution leistete A fristgerecht.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen über Anordnungen der Universität

Zürich etwa betreffend ein Anstellungsverhältnis nach § 46 Abs. 2 und

5.

des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 (UniG, LS 415.11) und

§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und 19a sowie

§§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Da auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Der

Streitwert beträgt vorliegend Fr. 7'900.-, weshalb die Angelegenheit in

die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG).

2.

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe

seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie festgehalten habe,

dass er auf dem Gebiet der […] nicht über die nötige berufliche Erfahrung bzw.

die erforderlichen fachlichen Qualifikationen verfüge. Die Kündigung werde

damit neu nicht mehr mit den vom Vorgesetzten verkannten Anforderungen an die

Stelle begründet, sondern damit, dass seine Kenntnisse überschätzt worden

seien; dazu habe er sich nicht äussern können.

Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet. Es trifft

zwar zu, dass die Vorinstanz ausführt, der Beschwerdeführer habe die

Anforderungen an die Stelle nicht erfüllt. Gleich hatte aber im Ergebnis

bereits die Beschwerdegegnerin argumentiert, indem sie ausführte, die Anforderungen

an die Stelle seien höher als zunächst vermutet. In diesem Sinn machte bereits

die Beschwerdegegnerin geltend, der Beschwerdeführer erfülle die Anforderungen

an die Stelle nicht.

3.

3.1

Strittig

ist im Wesentlichen, ob die Beschwerdegegnerin das befristete Anstellungsverhältnis

mit dem Beschwerdeführer während der Probezeit mit der Begründung auflösen

durfte, dass sie die Anforderungen an die vereinbarte Tätigkeit falsch

eingeschätzt habe und der Beschwerdeführer demnach die notwendigen

Voraussetzungen dafür nicht aufweise.

3.2

Gemäss

§ 2 der Personalverordnung der Universität Zürich vom 29. September

2014.

(LS 415.21) in Verbindung mit § 18 Abs. 2 PG darf eine Kündigung

nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (SR 220)

sein und muss sie zudem auf einem zureichenden Grund beruhen. Erweist sich die

Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird der

oder die Angestellte nicht wieder eingestellt, bemisst sich die Entschädigung

nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche

Kündigung; die Ausrichtung einer Abfindung nach § 26 PG bleibt vorbehalten (§

18.

Abs. 3 PG). Mit dem zusätzlichen Erfordernis des sachlich zureichenden Kündigungsgrunds

geht der öffentlichrechtliche Kündigungsschutz weiter als die Missbrauchstatbestände

des Obligationenrechts (BGr, 25. August 2011,8C_594/2010, E. 4.4 mit Hinweisen).

Grundsätzlich ist eine Kündigung dann sachlich begründet, wenn die Weiterbeschäftigung

der betreffenden angestellten Person dem öffentlichen Interesse, insbesondere

demjenigen einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht. Dies kann

namentlich der Fall sein, wenn mangelhafte Leistungen oder unbefriedigendes

Verhalten vorliegen (§ 16 Abs. 1 lit. a der Vollzugsverordnung zum

Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVPG, LS 177.111]). Einmalige geringfügige

Beanstandungen reichen dabei jedoch noch nicht aus, denn es wird ein sachlicher

Grund von einem gewissen Gewicht bzw. wiederholte oder andauernde Schlecht-

oder Nichterfüllung von Aufgaben verlangt. Angesichts der inhaltlichen

Offenheit und Unbestimmtheit dieser Umschreibungen steht den Verwaltungsbehörden

beim Entscheid über die Kündigung somit ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum

zu (zum Ganzen VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011 [= ZBl 102/2001,

S. 581, und RB 2001 Nr. 113], E. 7a mit Hinweisen; vgl.

ferner BGr, 14. Dezember 2012,8C_649/2012, E. 8.1 mit Hinweisen).

Vorbehalten bleiben stets die allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken wie

das Willkürverbot, das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von

Treu und Glauben (VGr, 12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2, und

29.

Juli 2009, PB.2009.00005, E. 2.4).

Wird eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder

unbefriedigenden Verhaltens in Aussicht genommen, so ist dies der oder dem

Angestellten zudem vorab im Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung zu eröffnen und

eine Bewährungsfrist von ab dem zweiten Dienstjahr in der Regel drei bis sechs

Monaten anzusetzen (§ 19 Abs. 1 Satz 1 PG in Verbindung mit § 18

Abs. 1 Satz 1 und 3 VVPG). Nach Ablauf der Bewährungsfrist ist nochmals

eine Mitarbeiterbeurteilung durchzuführen (§ 18 Abs. 2 Satz 1

VVPG). Fällt diese erneut unbefriedigend aus, kann – nach Gewährung des

rechtlichen Gehörs (§ 18 Abs. 5 VVPG) – die Kündigung ausgesprochen

werden.

3.3

Vorliegend

haftet der Kündigung des Anstellungsverhältnisses die Besonderheit an, dass sie

noch innerhalb der Probezeit von drei Monaten erfolgte, sodass das hiervor Gesagte

nicht gleichermassen Geltung erlangt. Die Kündigung

eines Probeverhältnisses durch die Verwaltung ist bereits zulässig, wenn

aufgrund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet

erscheint, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist

und voraussichtlich auch nicht mehr erbracht werden kann. Die Auflösung muss

vom Betroffenen nicht verschuldet sein und kann sich auch auf objektive Gründe

stützen. Die begründete Feststellung etwa, dass der sich um eine definitive

Anstellung Bewerbende dem Stellenprofil nicht entspricht, reicht aus (zum

Ganzen BGE 120 Ib 134 E. 2a mit Hinweisen). Dies hat seinen Grund

darin, dass die Probezeit den Parteien die Möglichkeit bieten soll, einander

möglichst zwanglos kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses

notwendig ist. Sie erlaubt den Parteien abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen

Erwartungen erfüllen, und sie werden in die Lage versetzt, über die in Aussicht

genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen.

Vor Ablauf der Probezeit können beide Parteien mithin nicht darauf vertrauen,

das Arbeitsverhältnis werde langfristig Bestand haben (zum Ganzen BGr, 16. Mai

2011,4A_11/2011, E. 1.3 mit Hinweis).

3.4

Wenn eine

(sachlich gerechtfertigte) Kündigung innerhalb der Probezeit möglich sein soll

– was sich vorliegend aus § 14 Abs. 2 PG ergibt –, kann sodann eine

angemessene Bewährungsfrist von in der Regel mehreren Monaten

realistischerweise kaum je angesetzt werden. Auch eine Mitarbeiterbeurteilung

noch in der Probezeit dürfte nicht die erforderlichen Aufschlüsse über Vorwürfe

ergeben, die zu einer Kündigung Anlass geben könnten. Es liegt allerdings wie

gesagt gerade im Wesen einer Probezeit, dass die Parteien einander kennenlernen,

bevor eine lange Kündigungsfrist Platz greift, und sie nötigenfalls rasch die

erforderlichen Konsequenzen ziehen können, falls sich innerhalb der Probezeit

bereits erste Disharmonien abzuzeichnen beginnen. Soll eine Kündigung während

der Probezeit möglich sein, kann sie daher nicht etwa wegen formeller Mängel

als unrechtmässig betrachtet werden, wenn sowohl die Ansetzung einer Bewährungsfrist

als auch eine Mitarbeiterbeurteilung unterblieben sind (zum Ganzen VGr,

7.

Januar 2004, PB.2003.00022, E. 2.3 mit Hinweis, sowie VGr,

2.

September 2015, VB.2015.00293; E. 3.3).

4.

4.1

Die

Beschwerdegegnerin begründet die Kündigung während der Probezeit nicht mit

Mängeln in Leistung oder Verhalten des Beschwerdeführers, sondern damit, dass

dessen Vorgesetzter die Anforderungen für die vereinbarte Arbeit unterschätzt

habe. Gemäss übereinstimmender Darstellung beider Parteien war der

Beschwerdeführer angestellt worden, um sechs CAN-Bus-Kabel zu konfektionieren.

Nach Angaben des Beschwerdeführers hat der Vorgesetzte ihm eröffnet, dass die

Kabel in kürzerer Zeit fertiggestellt werden müssten und die Herstellung mit

seiner Lötgeschwindigkeit und seinem Pensum zu lange dauere; die

Beschwerdegegnerin hat dieser Darstellung nicht widersprochen.

4.2

Mit dem

Beschwerdeführer war ein bis am 30. Juni 2015 befristetes Anstellungsverhältnis

vereinbart worden, während dessen er die genannten Kabel hätte konfektionieren

sollen. Der Vorgesetze soll indes die Anforderungen an die Tätigkeit

unterschätzt haben, weshalb der Beschwerdeführer sich dafür – ohne eigenes

Verschulden – nicht geeignet habe. Die Beschwerdegegnerin behauptet allerdings

nicht, dass der Beschwerdeführer die vereinbarte Konfektion von sechs Kabeln

bis zum Ende der vereinbarten Anstellungsdauer nicht hätte fertigstellen

können. Ebenso werden die qualitativen Leistungen des Beschwerdeführers nicht

bemängelt. Die unwidersprochenen Darlegungen des Beschwerdeführers deuten

deshalb darauf hin, dass der Vorgesetzte die Kabel schneller benötigt hatte als

ursprünglich geplant und deshalb dem Beschwerdeführer nicht mehr möglich war,

seine Arbeit wie vereinbart fertigzustellen.

4.3

Grundsätzlich

kann auch dann ein sachlicher Kündigungsgrund vorliegen, wenn sich nach der

Anstellung herausstellt, dass eine Arbeit höhere Anforderungen stellt, als bei

der Anstellung erwartet worden war, und der Angestellte deshalb, obwohl er die

in der Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt, nicht über die

nötigen Fähigkeiten oder Kenntnisse verfügt. In solchen Fällen gebietet aber

das Verhältnismässigkeitsprinzip, dass vor der Auflösung des

Arbeitsverhältnisses geprüft wird, ob den höheren Anforderungen nicht dadurch

Rechnung getragen werden kann, dass der Angestellte unterstützt wird oder (bei

einer Teilzeittätigkeit) sein Pensum vorübergehend erhöht.

Die Probezeit dient dazu, Leistung und

Verhalten der oder des Angestellten zu überprüfen, hingegen nicht dazu

abzuklären, ob überhaupt Bedarf für eine bestimmte Tätigkeit besteht; Letzterem

dient die Möglichkeit, ein Anstellungsverhältnis befristet einzugehen.

Entsprechend kann die arbeitgebende Partei sich in solchen Fällen nicht auf die

Praxis zur erleichterten Kündigung während der Probezeit berufen.

4.4

Vorliegend

hatte der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin ein auf viereinhalb

Monate befristetes Anstellungsverhältnis mit einem Pensum von 30 %

vereinbart. Die Auflösung des Anstellungsverhältnisses während der Probezeit

wird weder mit schlechtem Verhalten noch schlechter Leistung des

Beschwerdeführers begründet, sondern einzig mit Gründen, welche allein die

Beschwerdegegnerin zu vertreten hat. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dem

Beschwerdeführer nicht eine weitere Person zur Seite gestellt wurde, um ihm

einen Teil der Lötarbeiten abzunehmen. Ebenso wenig ist offenbar geprüft

worden, ob der Beschwerdeführer die geänderten zeitlichen Vorgaben durch ein

erhöhtes Arbeitspensum hätte erfüllen können. Angesichts des kurzen Arbeitsverhältnisses

wäre es ohne grossen Aufwand möglich gewesen, für diese Zeit eine zusätzliche

Person mit diesen Arbeiten zu betrauen, um die Lötarbeiten innerhalb des

verkürzten Zeitraums doch noch fertigzustellen.

Schliesslich vermag auch nicht zu

überzeugen, dass dem Beschwerdeführer nicht eine andere Tätigkeit hätte

angeboten werden können. Weder hat die Beschwerdegegnerin ernsthafte diesbezügliche Bemühungen substanziiert behauptet noch

entsprechende Belege vorgelegt. Mit Blick auf die kurze Dauer der vereinbarten

Anstellung wäre es der Beschwerdegegnerin ohne

Weiteres zumutbar gewesen, den Beschwerdeführer bis zu deren Ende in

einer anderen Tätigkeit weiter zu beschäftigen.

Mangels ernsthafter Versuche, die

Kündigung durch die erwähnten Massnahmen zu verhindern, erweist sich diese als

unverhältnismässig und damit als rechtswidrig.

5.

5.1

Erweist

sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und

wird die entlassene Person nicht wieder eingestellt, bemisst sich die Entschädigung

nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung

(§ 18 Abs. 3 Satz. 1 PG). Nach Art. 336 Abs. 2 OR ist

die Entschädigung durch das Gericht in Würdigung aller Umstände festzusetzen

und darf sie den Betrag von sechs Monatslöhnen nicht übersteigen (vgl. zur Höhe

der Entschädigung und dem diesbezüglichen richterlichen Ermessen Ullin

Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich

etc. 2012, Art. 336a N. 3 f.). Diese Bestimmung dient sowohl der

Bestrafung als auch der Wiedergutmachung und ist nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe vergleichbares Rechtsinstitut

eigener Art (BGE 123 III 391 E. 3c).

Im Rahmen der ermessensweisen

Festsetzung der Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale Komponente als auch

die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Im Hinblick

auf die pönale Komponente sind die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers

sowie seine wirtschaftlichen Verhältnisse und die Schwere des Eingriffs in die

Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen. Das Verschulden bemisst

sich dabei insbesondere nach dem Anlass der Kündigung, allfälligem

Mitverschulden der Arbeitnehmenden, dem Vorgehen bei der Kündigung und der Art

des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion sind

sodann die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung für die Arbeitnehmenden

zu berücksichtigen, namentlich deren Alter, berufliche Stellung, soziale

Situation, die Schwierigkeiten einer Wiedereingliederung in das Arbeitsleben,

die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer des

Arbeitsverhältnisses (vgl. zum Ganzen VGr, 17. Mai 2004, PB.2004.00002,

E. 2.2).

5.2

Das

Verschulden der Beschwerdegegnerin wiegt schwer. Sie hat das befristete Anstellungsverhältnis

aus Gründen aufgelöst, die sie zu vertreten hat, ohne vorgängig abzuklären, ob

der Beschwerdeführer bis zum Ende der befristeten Anstellung anderweitig

beschäftigt werden könnte. Der Eingriff wiegt für den Beschwerdeführer schwer,

da dieser praktisch von einem Tag auf den anderen ein Einkommen verlor, das er

bis Ende Juni 2015 als gesichert betrachten durfte. Angesichts der gesamten

Umstände erscheint eine Entschädigung von 2½ Monatslöhnen statt der

vorinstanzlich zugesprochenen Entschädigung von Fr. 500.- als angemessen.

Dem Beschwerdeführer wurden 12,6 Arbeitsstunden pro Woche zugesichert, was

einen Monatslohn von rund Fr. 1'700.- ergibt. Demnach ist die Beschwerdegegnerin

zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 4'250.-

zu bezahlen. Auf dieser Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu

entrichten (VGr, 18. März 2009, PB. 2008.00041, E. 5, und

5.

Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb; BGE 123 V 5).

5.3

Der

Schuldner einer öffentlichrechtlichen Forderung schuldet ab dem Datum der Mahnung

Verzugszins von 5 % (§ 29a Abs. 2 Satz 2 VRG). Als Mahnung gilt

die gehörige Geltendmachung eines Anspruchs. Sie muss die klare

Willensäusserung des Gläubigers ausdrücken, die geschuldete Leistung zu bekommen

(vgl. zum Ganzen Tobias Jaag in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014, § 29a N. 5 f.). Dies trifft auf die im Rekurs

vom 20. April 2015 gestellten Rechtsbegehren zu, es sei dem Beschwerdeführer eine

Entschädigung zuzusprechen. Somit ist ab dem 20. April 2015 Verzugszins

von 5 % geschuldet.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

teilweise gutzuheissen. In Abänderung des Beschlusses der Rekurskommission der

Zürcher Hochschulen vom 1. Oktober 2015 ist festzustellen, dass die

Kündigung unrechtmässig war. Die Beschwerdegegnerin ist zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer im Sinn der Erwägungen eine Entschädigung von Fr. 4'250.- zuzüglich 5 % Verzugszins ab dem 20. April

2015.

zu bezahlen.

Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

Da der Streitwert weniger als

Fr. 30'000.- beträgt, sind die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu

nehmen (§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG).

8.

Der Streitwert beträgt weniger als

Fr. 15'000.-. Entsprechend wäre die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

an das Bundesgericht nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellen würde (Art. 85 Abs. 1 lit. b in Verbindung

mit Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR

173.

]; vgl. auch Beat Rudin, Basler Kommentar, 2011, Art. 85 N. 21).

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen. Sollten beide Rechtsmittel ergriffen werden, so müsste dies in

derselben Rechtsschrift erfolgen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In Abänderung des Beschlusses der

Rekurskommission der Zürcher Hochschulen vom 1. Oktober 2015 wird

festgestellt, dass die Kündigung unrechtmässig war.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer im Sinn der Erwägungen

eine Entschädigung von Fr. 4'250.- zuzüglich 5 % Verzugszins ab dem

20.

April 2015 zu bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 700.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 840.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

5.

Mitteilung an…