Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2015.00736

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2015.00736

Urteil

der 1. Kammer

vom 4. Februar 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

A,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 31. Juli 2015 eröffnete das

Amt für Wirtschaft und Arbeit der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich

ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Durchführung von Stapler- und

Lagerlogistikkursen (aufgeteilt in zwei Lose). Innert Frist gingen drei

Offerten ein. Mit Verfügung vom 23. November 2015 schloss die

Vergabestelle die beschwerdeführende A vom Verfahren aus.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A mit Beschwerde vom

25.

November 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, den

angefochtenen Entscheid zu überprüfen und diesen je nach Resultat zu

berichtigen.

Das Amt für Wirtschaft und Arbeit beantragte am

11.

Dezember 2015, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter

sei sie vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten der Beschwerdeführerin. Diese reichte in der Folge keine weitere

Stellungnahme ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die

§§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Der Beschwerdegegner bringt zunächst vor, die

Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, inwiefern sie eine reelle Chance auf

den Zuschlag habe, weshalb ihre Legitimation nicht bestehe und ein

Nichteintretensentscheid zu fällen sei.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung

mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Soweit ersichtlich, hat vorliegend noch keine Bewertung

der eingereichten Angebote stattgefunden. Unter diesen Umständen kann der

Beschwerdeführerin nicht entgegengehalten werden, sie habe versäumt zu

substantiieren, weshalb sie besser als die anderen Offertstellenden zu bewerten

sei. Die dafür notwendigen Informationen liegen nicht vor und die Chancen auf

den Zuschlag können nicht näher bestimmt werden. Mangels gegenteiliger

Anhaltspunkte in den Akten ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin,

sofern ihr Angebot nicht auszuschliessen ist, eine realistische Chance auf den

Zuschlag hätte. Ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der

Ausschlussverfügung ist deshalb zu bejahen. Da auch die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

Der Beschwerdegegner begründet den Ausschluss des Angebots

der Beschwerdeführerin damit, dass diese das Eignungskriterium der genügenden

Erfahrung nicht erfülle. Zudem sei das Angebot der Beschwerdeführerin unvollständig

gewesen.

3.1

Eignungskriterien

umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu

gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind

(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000

Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen

gemäss § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere

die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische

Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den

jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale

fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich

grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche

Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte

Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien

an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen

Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen

Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015,

VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1;

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 557).

Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der

Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift

(Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50

Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.0175, E. 3.1 mit

weiteren Hinweisen). Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien,

die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten

Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren

(§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB).

3.2

In den

Ausschreibungsunterlagen (Submissionsbedingungen) wird unter dem Titel

"Eignungskriterien" unter anderem festgehalten, dass nur Firmen

geeignet sind, die im ausschreibungsrelevanten Bereich über Erfahrung verfügen.

Gefordert wird der Beleg, dass vom vierten Quartal 2013 bis und mit dem dritten

Quartal 2015 mindestens 3'000 sogenannte "Teilnehmenden-Tage" –

darunter zu verstehen ist jeder Tag, an dem ein Teilnehmer oder eine

Teilnehmerin einen Kurs besucht – erbracht wurden.

Der Beschwerdegegner bringt vor, dass das im Zuschlagsfall

zu bewältigende Volumen an Teilnehmenden-Tagen die auszuweisenden 3'000 Tage

um ein Vielfaches übersteige, weshalb die von ihr geforderte Anzahl Tage angemessen

sei. Die Beschwerdeführerin stellt denn auch Zulässigkeit und Geltung des

Kriteriums nicht allgemein in Abrede, sondern rügt sinngemäss, damit auch sie

als Jungunternehmen eine Chance im Submissionsverfahren habe, solle von ihr

nicht derart viel Erfahrung verlangt werden.

3.3

3.3.1

Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG

werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die

Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist

insbesondere dann der Fall, wenn sie die von der Vergabestelle festgelegten

Kriterien zur Beurteilung der Eignung oder die Anforderungen der Vergabestelle

an die Angaben und Nachweise nicht erfüllen (§ 4a Abs. 1 lit. a

und c IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann

adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 6. November 2014,

VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).

3.3.2

Angebote sind schriftlich, vollständig und

fristgerecht bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen

(§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die in der Ausschreibung

geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein (Galli,

Rz. 572).

3.3.3

Wie der Beschwerdegegner unangefochten

dargelegt hat, konnte die Beschwerdeführerin bloss 2'595 Teilnehmenden-Tage

ausweisen. Der Ausschluss ihres Angebots war daher grundsätzlich

gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin wendet allerdings ein, in ihrem Fall

seien die verlangten 3'000 Tage überzogen (vgl. E. 3.2).

Einschlägige Erfahrung gilt praxisgemäss als sachliches

Kriterium zur Beurteilung der Qualität der Leistungen von Anbietenden im

Submissionsverfahren. Sie kann namentlich dazu geeignet sein, die in der

Submissionsverordnung unter anderem genannte fachliche und organisatorische

Leistungsfähigkeit (§ 22 SubmV) zu belegen. Es liegt zwar auf der Hand,

dass Eignungskriterien wie "Erfahrung" oder "Vorweisen von

Referenzarbeiten" etablierte Unternehmungen bevorzugen (vgl. etwa Claudia

Schneider Heusi, Die Umsetzung des internationalen Rechts im Bereich des

öffentlichen Beschaffungswesens in der Schweiz und speziell im Kanton Zürich,

Zürich etc. 2003, S. 58). Soweit diese Anforderungen jedoch durch die

Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sind, ist ihre Verwendung

zulässig und sachgerecht, auch wenn dies für neu gegründete Unternehmungen zur

Folge hat, dass sie die nötige Erfahrung und das Vertrauen der Kundschaft –

genau wie im privaten Geschäftsverkehr – zunächst mit kleineren oder

einfacheren Aufträgen erwerben müssen (VGr, 1. September 2003,

VB.2003.00181, E. 2c).

Der Beschwerdegegner hat dargelegt, dass die Erfahrung im

vorliegenden Fall ein wichtiges Kriterium ist, und es bestehen keine Hinweise

darauf, dass die Vorgabe von 3'000 Teilnehmenden-Tagen – welche die

Beschwerdeführerin mit 2'595 ausgewiesenen Teilnehmenden-Tagen deutlich

verpasst – nicht sachgerecht oder aus anderen Gründen unzulässig wäre. Die

diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdegegners blieben unwidersprochen,

nachdem die Beschwerdeführerin auf die Einreichung einer Replik verzichtete. Zudem

ist die Gleichbehandlung der Anbietenden ein wichtiges Prinzip im Submissionsverfahren

(vgl. beispielsweise Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB); auch aus diesem

Grund ist die Entscheidung des Beschwerdegegners, das festgelegte

Eignungskriterium auf sämtliche Anbietenden in der gleichen Weise anzuwenden,

zu schützen. Der Beschwerdegegner hat im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens

entschieden; der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin erweist sich

als zulässig.

4.

Da der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin aus

den vorstehenden Gründen zulässig ist, führt dies bereits zur Abweisung der

Beschwerde. Nicht weiter einzugehen ist bei diesem Ergebnis auf die

Ausführungen der Parteien betreffend die allfällige Unvollständigkeit des Angebots.

5.

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss

§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG

grundsätzlich nach dem Unterliegen. Demensprechend sind der Beschwerdeführerin

die Kosten aufzuerlegen.

6.

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom

23.

November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen

diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls

steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.–; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.– Zustellkosten,

Fr. 3'100.– Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung an …